PROGRAMA DE RAMO O ASIGNATURA

Introducción: Las Fuentes del Derecho Romano

1.- Concepto de fuente.

2.- Períodos históricos.

3.- La época preclásica. Ius, fas, mores maiorum. Leges.

4.- La época clásica. Jurisprudencia republicana. El edicto del Magistrado. Jurisprudencia clásica alta: las grandes escuelas. Senadoconsultos. Jurisprudencia clásica tardía. Rescriptos imperiales.

5.- L a época postclásica. El Derecho Romano vulgar. Los iura y las leges. Los edictos romano-bárbaros y el Breviario de Alarico. El Código Teodosiano, las escuelas orientales y el Corpus Iuris.

6.- La tradición romanística europea. Mos italicus y mos gallicus. La pandectística alemana. Las modernas tendencias histórico-críticas.

Capítulo I. Las Acciones:

1. Las acciones de la Ley. Manus iniectio. Vindicatio y sacramentum in personam. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Legis actio per condictionem. Otras legis actiones.

2. El agere per formulas.

La fórmula. Origen de la fórmula. Estructura de la fórmula. Tipos de acciones. Acciones honorarias. Exceptiones y Praescriptiones.
La fase in iure. Las partes y el magistrado. Sustitución procesal: cognitor y procurator. Trámites preliminares. Interrupción anticipada de la fase in iure: confessio in iure; indefensión; iusiurandum; transacción. La litiscontestatio y sus efectos.
Los medios complementarios del pretor. Estipulaciones edictales. Restitutiones in integrum. Embargos. Interdictos.
La fase apud iudicem. La prueba. Sentencia judicial. Ejecución de la sentencia. La ejecución por insolvencia fraudulenta y el interdicto fraudatorio.

3. Procedimientos clásicos y postclásicos sin fórmula. Procedimiento arbitral.

Cognitio extraordinem. Procedimientos per rescriptum principis.

Capítulo II. El Dominio

1. Las cosas. Clasificación de las cosas. Uti, frui, habere. La acción reivindicatoria. Otras acciones del dominus

2. La posisión. Usus y possessio. Posesión pretoria: interdictos uti possidetis y utrubi. Interdictos de vi y de precario. Posesión civil. Acción publiciana; in bonis habere. Quasi possessio.

3. Adquisición del dominio.

A. Actos formales de adquisición. Addictio y adquisiciones procesales. Mancipatio. Legado vindicatorio.

B. Apropiaciones posesorias justas. Ocupación. Las ocupaciones cualificadas. Tradición. Usucapio. La justa causa. El tiempo de posesión. Praescriptio longi temporis.

4. Limitaciónes al dominio.

A. El Condominio. Origen y régimen clásico. Acción divisoria. Cmmixtio y confusio. Antecedentes romanos del dominio dividido: propiedad provincial; ius in agro vectigali; emphiteusis; superficies.

B. Servidumbres. Principios generales. Clasificación. Acciones de servidumbre. Constitución y extinción. Immissiones y prohibiciones que no constituyen servidumbre.

C. Usufructo. Naturaleza y objeto del derecho. Acciones del usufructo. Cautio usufructuraria y cuasiusufructo. Constitución y extinción. Otras formas de uso sobre cosa ajena y limitaciones al uso de cosa propia.

VII.- Bibliografía:

Bibliografía Obligatoria:

Samper, Francisco - Derecho Romano - Ediciones Universidad Católica - Santiago de Chile.

Bibliografía Complementaria:

1. García Garrido, Manuel – Pleitos Famosos del Digesto, dickinson, 1986 – Madrid

2. Valiño, Emilio – Los Casos Prácticos, Universidad de Valencia

3. D`ors, Alvaro – Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona

4. Guzmán, Alejandro – Derecho Romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago

5. Paricio y Fernández Barreiro – Historia del Derecho Romano y su Recepción Europea – 1997, Madrid

CAPITULO PRIMERO: Las Fuentes del Derecho Romano

Concepto del Derecho romano.

Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define a este Derecho como “El conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano” (565 dC).

Este conjunto de principios, constituidos por normas reglas de contenido ético, sociales, religiosos, y políticos, que rigieron a la sociedad romana desde el Siglo 7º A.C. hasta el Siglo 6º D.C. (750 a.c. a 565 d.c.), se contenían en gran parte en la compilación de constituciones imperiales, textos de estudio y jurisprudencia que el Emperador Justiniano ordenó recopilar entre los años 529 y 534 DC, denominada “Corpus Iuris Civilis” , las que fueron descubiertas en Bolonia a fines del siglo Xi D.C., y desde entonces, constituyó uno de los pilares fundamentales de la civilización occidental, básicamente en Europa, donde constituyó de hecho la fuente del Derecho Privado hasta fines del siglo 19 y por cierto, se le cita y estudia como fuente histórica del Derecho Chileno.

El estudio de sus principios ha servido para educar a los Estudiantes de Derecho, que luego aplican frecuentemente en su quehacer profesional.

Fuentes del Derecho Romano:

Se entienden por tales, los textos, documentos o testimonios jurídicos que nos han transmitido directa o indirectamente cuáles son los conceptos e instituciones jurídicas que los romanos tenían en general y los criterios utilizados por los jueces para dar solución a conflictos entre particulares. A través de ellos conocemos lo que se entendía como “lo justo” en cada situación y cuáles eran los principios que servían al juez, para discernir entre una posición y otra.

Así, por ejemplo, en lo que se refiere al aprovechamiento de las cosas. (Derecho Privado) existen antecedentes sobre los conceptos y criterios utilizados en Fragmentos de obras de jurisprudentes, Institutas (obras de enseñanza), Constituciones Imperiales y otros Textos no jurídicos. Constituyen también Fuentes, aquellas no escritas, de las cuales se puede extraer Instituciones jurídicas romanas. Ej. Prácticas consuetudinarias o mores maiorum.

Entre las fuentes del Derecho romano están:

Fuentes Directas:

a) Libros Jurisprudenciales (La iuris prudencia): Son fragmentos de obras escritas por iuris prudentes, que eran personas a quienes se atribuía un especial conocimiento sobre un asunto, que las capacitaba para discernir la forma adecuada de solución a tales conflictos.

b) Libros de Enseñanza: (Institutas) Obras de profesores que presentan a sus alumnos la casuistica jurisprudencial, pero con un esquema sistemático, ordenando la materia en torno a Instituciones.

c) Colecciones de Leyes: (Leges) Normas que diversos emperadores (a través de constituciones imperiales o leges) dictaron, sobre materias que podían dar lugar a conflictos particulares y que podían servir a los jueces como criterio de solución. Ej. Corpus Iuris: Recopilación de jurisprudencia, leyes imperiales y textos de enseñanza de Justiniano.

d) Documentos de aplicación: Escritos que contienen actas de testamentos, donaciones, promesas, compraventas y otros negocios.

Fuentes Indirectas:

Escritos que no son textos jurídicos ni escritos por juristas, (literatos, historiadores), pero que hacen referencia al contenido de las fuentes directas. No estaban destinados a la ilustración del juez, pero son útiles para el Historiador del derecho

2.- Períodos Históricos.

La historia del DR se desarrolla desde la fundación de roma (753 ac) hasta el tiempo del emperador Justiniano (siglo 6º dc, año 534 aprox) cuando se compone el Corpus Iuris.

Esta evolución cubre más de 1200 años, tiempo que hubo mutaciones profundas en el concepto del derecho:.

En la primera época, las fuentes del derecho se basan en precedentes de antiguas costumbres, se basa en sentencias de casos anteriores.

La época de mayor esplendor, la clásica, corresponde al período durante el cual existe una jurisprudencia madura, que desarrolla una labor creadora para otorgar soluciones jurídicas.

Luego de esa época, la producción jurisprudencial es reemplazada por la legislación emanada de los Emperadores.

A modo Introductoria, podemos resumir las épocas en las que se divide el estudio del Derecho Romano del modo que sigue:

A.- EPOCA ARCAICA (753 – 130 ac):

En este periodo, el Derecho Privado quedó casi exclusivamente entregado a la regulación que hicieran los particulares, ya que el Estado limitaba sus actividades a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad.

Las fuentes del derecho se fundan en las costumbres, plasmadas en los precedentes de las antiguas sentencias. (mores maiorum)

El cultivo, conservación y transmisión de estas costumbres, estaban confiados a los pontífices y luego a juristas particulares.

A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas consuetudinarias y supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos.

Los procedimientos para el ejercicio de los derechos se caracterizan por fundarse principalmente en formalismos externos, o rituales, en los que no se aprecian claramente conceptos o actos jurídicos. Estos procedimientos recibían el nombre de legis acciones, que se mantuvieron caso sin modificaciones hasta el año 130 AC cuando se dicta la lex aebutia, que oficializó un nuevo tipo de procedimiento, el procedimiento formulario.

II.- EPOCA CLASICA: (130 ac – 230 dc)

Es el período de formación, consolidación y auge de una nueva forma política, que es el Principado.

Se caracteriza por la produción culta del derecho, gracias a los Juristas (iuris prudentes). Era un estamento profesional de estudiosos del derecho, que fueron sus creadores. En el año 224 fallece Ulpiano, luego de quien no aparecen nuevos juristas destacados.

Aparecen los primeros juristas profesionales (veteres o “los antiguos”). Se fijan en esta época, los primeros esbozos de una terminología propia del derecho privado (obligaciones, dominio, posesion).

Corresponde también a la época de mayor creatividad por parte del Pretor, a través de sus Edictos.

Se generaliza el procedimiento formulario (agere per formulas) y se observa un proceso de tecnificación y especialización ante la Jurisprudencia, considerándose éste el siglo de oro de la jurisprudencia romana (Marco Antistio, Laebon, Juvencio Celso filius, salvio Juliano) y juristas de talento mayor, como Pomponio, papiniano Paulo y Ulpiano.

III.- EPOCA POSTCLASICA (224 cd – 565 dc)

Se caracteriza porque la producción culta del derecho va siendo reemplazada por fuentes Imperativas del derecho, (Constituciones Imperiales) emanadas de la potestas del Emperador.

Se intenta una restauración del clasicismo, a través de rescriptos de juristas, pero existe un deterioro conceptual y una trivialización de categorías jurídicas.

Luego, se impone la legislación imperial como única fuente viva del derecho. Se pierde concisión del lenguaje y se redactan las Constituciones Imperiales en un tono ampuloso.

Finalmente, termina en una tendencia compiladora del derecho (Recopilación de leyes imperiales de Teodosio, Breviario de Alarico y Corpus Iuris de Justiniano.

ESTUDIO DE LOS PERIODOS EN QUE SE DIVIDE EL DERECHO ROMANO:

I.- PERIODO ARCAICO (754 ac – 130 ac.):

Abarca la fase monárquica (753-509 ac) )y una parte de la fase republicana (509), hasta el comienzo de la crisis de la República (130 ac).

Se caracteriza este período por ser la romana, una comunidad rural, con una sociedad austera y rígida en sus tradiciones, de carácter patriarcal y con un fuerte recelo a los extranjeros, que no eran considerados ciudadanos.

Se establece la fecha del año 130 ac como la que marca el término de este período ya que ese año se dicta la llamada “Lex Aebutia”, que establece el procedimiento formulario en el ámbito procesal civil, por el cual el rígido procedimiento de las “legis actiones” comenzó a declinar, y ser sustituido progresivamente por éste, menos solemne, y que no era totalmente oral como su predecesor, sino que contaba con una parte escrita, la fórmula.

El derecho está unido y hasta subordinado a la religión.

En la primera parte de este período, la sociedad se dividía en patricios y plebeyos (esta división termina con las leyes liciniae sixtiae, 367 ac, que consolidan la República y ponen fin a la división entre Patricios y Plebeyos).

El Derecho propio de los ciudadanos romanos de este período se denominaba IUS QUIRITUM, o Derecho Quiritario, (En referencia al Dios Quirino, luego Jano, Dios que junto con Júpiter y Marte constituían la traida de dioses más importantes en Roma) Alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los patricios, ciudadanos más privilegiados en Roma.

El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue el derecho de los quirites patricios, pero al evolucionar la sociedad romana, incorporando como ciudadanos a los plebeyos, (365 leyes liciniae sixtiae) se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM, transformándose en un derecho aplicable en general, a los miebros del populus (ciudadano o civis), por lo que pasa a denominarse IUS CIVILE ROMANORUM, esto es, el Derecho aplicable a toda la comunidad romana (patricios y plebeyos). Civitas

IUS ( Lo justo – derecho, lo derecho) era primitivamente un acto de violencia privada, que paulatinamente se fue ordenando y reglamentando de acuerdo a lo que se consideraba conveniente para la sociedad.

Por ello, el IUS, derivó en un cauce formal, un procedimiento consuetudinario para ejecutar la “violencia”, que suponía la existencia de un órgano social (Pretor) que declarara su conveniencia. Ej: la Vindicatio, que consistía en el apoderamiento por la fuerza de una cosa que se debía, fue el antecedente de lo que más adelante se definiría como “derechos reales”. Otro ejemplo es la manus iniectio (apoderamiento de un deudor por el acto de colocar sobre él la mano como símbolo de fuerza), que fue el antecedente de los “derechos personales”.

ius es así, sinónimo de “lo justo”, “lo correcto”, es el derecho que invocan los ciudadanos para reclamar un derecho.

Se le traduce también como la posición (jurídica) que ocupan las personas entre si y ante un eventual juez. También es la posición que el juez establece para las partes litigantes en virtud de una reclamación (Ej: demandante-demandado).

Luego, incorpora además el IUS GENTIUM, instituciones y principios de derecho aplicables a los extranjeros (peregrini) que se relacionaban o efectuaban negocios jurídicos con ciudadanos romanos.

Las Fuentes del derecho en este periodo sonh:

I.- MORES MAIORUM :

Son la primera fuente del “Ius Civile”. El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM, (costumbres de los antepasados) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, usos, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes que son tenidos como reglas de conducta. No son escritos y se van imponiendo por la observancia de los mismos.

Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.

Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto reglas fundamentales de convivencia, fueron respetadas de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes derivadas de esquemas religiosos.

De todo ello emana que se luego se haga una diferencia entre el IUS como reglas de convivencia entre los hombres, las que se oponene a los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.

IUS EST sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. Representa también la existencia de la obligación de una persona para actuar de determinada manera. Ej Los Dies iusti, son los días durante los cuales una persona debe ejecutar una determinada conducta para evitar una sanción. Ej días que se conceden de plazo para pagar una deuda.

El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido.

Aun cuando el ius representa una calificación judicial (lo que se estimaba como “justo” para resolver un conflicto, la “posición” que tenía una de las partes para reclamar un derecho), era natural que los jueces, ante situaciones semejantes, resolvieran también de manera similar y por ello fue común que un juez tomara como antecedente para resolver, la calificación ya emitida por el anterior.

El conjunto de estos antecedentes (las resoluciones de los antiguos jueces), recibe también el nombre de “mores maiorum”, que llega a constituir un sistema de previsiones (antecedentes, normas consuetudinarias), que reciben la denominación de IUS, que podía servir entonces para referirse a la sentencia que resuelve el litigio como la ciencia o arte de conocer los criterios que utilizan los jueces y de influir en sus decisiones.

La palabra ius, sólo por defecto, se traduce como derecho,

FAS (o FAS EST) indica lo que en si mismo no está prohibido. Hace alusión a la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la sacertas. Ej nec fasti son los matrimonios incestuoso la profanación de templos.

2º Fuente del período Arcauco: LAS XII TABLAS.

Origen:

La tradición latina narra (con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO) que como consecuencia de una huelga de plebeyos, se realizó una propuesta de un Tribuno de la Plebe (magistratura creada en el año 494 ac) que fue aceptada por los patricios, para que se redactaran leyes útiles para ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad

Se creó por ello una comisión legislativa de diez miembros, los DECEMVIRI, todos los cuales eran patricios, con el encargo de redactar estas leyes. Previamente se envía a tres senadores a Atenas para conocer las leyes de SOLON, inspiradas en el principio de igualdad ante la ley (derechos de las minorías sin representación).

Dicho DECEMVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451 a. C. y redactó diez tablas, que fueron aprobadas en los comicios centuriados, transformándose en LEX PUBLICA y en las que se recogían normas igualitarias para todos.

No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO CLAUDIO, e integrado también por plebeyos, fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE ya que restringieron parte de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos). (llega hasta 445 lex canuleia).

Importancia:

1.- Pese a su origen ciudadano, estas leyes no tienen un alcance innovador, sino que recogen y codifican el conocimiento del ius existente hasta ese momento (mores maiorum). Sin embargo, desde que las costumbres se transforman en un texto, reciben el nombre de ius legitimun (legitimun: materia contenida (no creada) en una ley). Son por ello de contenido extenso, ya que pretende recoger todos los mores maiorum existentes a la época, y fijarlos por escrito para su universal conocimiento.

2.- Las XII Tablas establecieron por vez primera una legislación estable para toda la comunidad.

3.- Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretación patricia de los MORES MAIORUM y aprueban las reglas ABROGACION (derogación de las leyes anteriores por las posteriores);

4.- Desde entonces las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su aplicación a un particular.

Critica de las XII Tablas :

Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 387 a. C.

Su objetivo principal era sustituir el derecho consuetudinario por el escrito y no tanto obtener la igualdad jurídica, pues se mantenía la desigualdad en algunas disposiciones entre patricios y plebeyos.

Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado frente a los patricios.

CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales.

En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:

* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales. Litigios

Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de proceso estatal y público.

Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos determinados por el colegio de pontífices.

Las XII Tablas contemplan fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres tipos de acciones procesales emanadas de la ley).

1 LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.

2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINDEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo.

3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes, una vez expuestas sus pretensiones en presencia de testigos.

Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso de las ideas religiosas.

* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia y Herencia (matrimonio, patria potestad...).

En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria Potestad (ejercida inicialmente por el padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo.

Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.

La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así respecto de los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin testamento y sin herederos propios, en la familia sucedían los AGNADOS (parientes varones hasta el secto grado en la linea colateral (primos en segundo grado).

En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo familiar.

* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).

* Tabla VI y VII se refieren a los negocios jurídicos, Propiedad, posesión y relaciones de vecindad entre los fundos.

La tabla VI contempla dos negocios jurídicos:

* El NEXUM, primitiva forma de obligación

* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.

Regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para los bienes inmuebles y un año para los muebles. Esta institución de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición.

Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos privados, los delitos públicos, brujerías y encantamientos, y procedimiento criminal.

Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talión.

Unicamente se tipifican los delitos dolosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico.

Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto.

En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueño, si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y además el robo se había realizado de noche, dicho ladrón podía ser muerto por la víctima. Si el robo era de día, también podía matarlo siempre que el ladrón intentase defenderse con armas.

En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado.

* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.

Conjunto de normas que regulaban la relación entre los ciudadanmos y las divinidades.

* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas. (entre las que figuran la prohibición del CONNUBIUM).

3º Fuente: LA INTERPRETACION DE LOS PONTIFICES.

La interpretación de los mores maiorum (que contenían la mayor parte de las normas del ius quiritium), estaba en manos de los Pontífices, miembros del Colegio Sacerdotal.

Cuando un ciudadano quería saber la posible opinión de un juez frente a un problema jurídico, consultaba primero al Colegio de los Pontífices, cuya respuesta era transmitida al estilo Oracular, (se decía lo que iba a ocurrir, pero no se expresaban las razones en las que se fundamentaba).

El Colegio de Los Pontífices constituyó una de las primeras escuelas de sabiduría jurídica (que era el sentido del concepto de “iuris prudentia”). Los Pontífices tenían así la exclusividad en el conocimiento y la enseñanza del ius, por lo que esta Corporación controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.

Ej de estos actos tenemos:

- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .

- La confarretio que es una forma de matrimonio

- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.

Cuando los plebeyos presionaron para tener un sistema jurídico accesible para todas las clases, que les permitiera conocer las normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios, se dictaron las Leyes de las " XII Tablas " de los años 451 a 449 a. C.

Luego de dicha ley, los pontífices continúan interviniendo en la interpretación del IUS, y adaptan la ley de las XII tablas a los nuevos tiempos, por lo que son considerados los primeros juristas romanos. De esta manera, la Jurisprudencia de los pontífices por su prestigio e idoneidad intelectual, conserva a través de su actividad interpretativa, la función creadora que tenía antes de la ley de las XII Tablas.

La interpretación de los Pontífices se mantuvo siempre dentro del espíritu tradicionalista, fiel a los mores maiorum. La consuetudo, (costumbre) como una forma independiente de derecho, no aparece sino que hasta avnzada la época de la decadencia.

Finalmente el año 365, con las leyes liciniae sixtiae, se reconoce la plena ciudadania a plebeyos, se les admite en las magistraturas y se crea el Tribuno de la Plebe. Se les aplica a estos desde entonces, plenamente el Ius Civile.

El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a. C. cuando Cneo Flavio que era el escriba de un Pontífice (APIO CLAUDIO) hizo público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de fórmulas procesales, acciones y calendario judicial. Con ello, el derecho deja de ser secreto. Con posteridad este libro fue llamado IUS FLAVIANUM.

Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento posterior, de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el Ius gentium y las XII tablas. Estos juristas comenzaron a gozar de una autoridad indiscutible, siendo consultados respecto de cualquier tema , incluso de los no jurídicos.

La jurisprudencia laica.

La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal , asi como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los patricios.

A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo, se le atribuye la implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez.

B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cónsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.

C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del pretor.

Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los juristas:

- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares , magistrados o jueces.

- Aguere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y determinación de la norma aplicable al juicio .

- Cavere (redación de formularios para casos concretos, que garantiza la adopción por el jurista de los esquemas precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.

4ª Fuente: LAS LEGES COMICIALES:

Aparte de la Ley de las XII Tablas (que contiene y codifica los mores maiorum), otras leyes establecieron preceptos de ordenamiento social, que podían afectar al ius, es decir, las decisiones judiciales de las contiendas.

Se llamaba Lex en Roma a una norma obligatoria declarada por quien tiene poder y en virtud de ese poder (potestas), tal declaración vincula al que la formula y al que la acepta.

Cuando el poder se refiere al ámbito de la res publica, se dice que la lex es pública. Cuando se refiere a un poder familiar o sobre un patrimonio particular, entonces la lex es privata.

Lex Publica:

La Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su función legislativa (con exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial).

La primera manifestación de la lex en su sentido normativo, vinculante, la tenemos en los Leges Sacrae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase. Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.

Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa del magistrado.

La lex representó en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el consenso del pueblo para su aprobación Siin embargo el Derecho privado quedo en general al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento.

Quedó así circunscrita la Lex a aspectos relacionados con la organización de la Civitas. Tenían carácter general, eran de aplicación general y no podían promulgarse leyes que fueran contra un particular. Su finalidad era solucionar problemas concretos actuales. No perseguían fijar ni crear derecho, sino que ordenar la sociedad y por ello se refieren a cuestiones de indole ciudadana.

Una de las excepciones fue la ley de las XII Tablas, por su contenido extenso, que pretende recoger todos los mores maiorum existentes a esa epoca, y fijarlos por escrito para su universal conocimiento.

Pero en general, las leges pretenden sólo solucionar problemas actuales. Sirven para organizar la República, pero la creación del derecho se produce gracias a la Interpretatio de los Pontífices y Iuris Prudentes.

Ejemplos:

Lex poetilla Papiria (326ac) que impide la esclavitud por deudas.

Lex Publilia de sponsu S IV ac. Que autorizaba a fiadores para obtener reembolso mediante ejecución contra el deudor insolvente.

Leyes sobre usura, herencias, legados, donaciones, tutelas y otros asuntos de interés público.

Cómo se origina una lex:

a) Se formaliza mediante una declaración solemne (rogatio) que dirige el magistrado al pueblo, reunido en asamblea o COMITIA (comicios).

b) La aceptación de los Comicios a la rogatio era pasiva, ya que se limitaba a manifestar si adhería a ella (“uti rogas”) o prefería que no se innove (“antiquo”), pero no tenían la capacidad de proponer, discutir o modificar el texto de la rogatio.

Por ello, en realidad la lex es un acto del magistrado que la propone ante los comicios.

Recibían en general el nombre de Lex Publica Rogata, para contraponerla a la Lex Datae, que eran leges promulgadas sin la rogatio previa, que no requerían la aprobación de los comicios ya que así lo permitía una lex publica rogata previa. (similar a los actuales DFL).

Estructura de las Leges:

a) Praescriptio: Encabeza la Ley. Lleva el nombre del magistrado que la propone, fecha de la asamblea, la primera centuria o tribu que votó y el primer ciudadano que votó.

b) Rogatio: Texto propiamente tal, redactado y propuesto por el magistrado, dividido en capítulos.

c) Sanctio: Parte de la ley que expresa que la ley valdrá en tanto no contradiga los compromisos con la plebe o con el Ius.

Clasificación:

El Epítome de Ulpiano (300 dc) clasifican las leyes que prohibían la celebración de actos jurídicos en tres grupos:

a) Perfectae: si imponían como sanción la nulidad del acto prohibido.

b) Minus quam perfectae, si la sanción consistía en una multa u otra pena que no fuera la nulidad.

c) Imperfectae si no imponían sanción alguna y debían hacerse valer por la actividad del interesado a través de los recursos que otorgaba el magistrado.

Leges Privatae:

Se denomina Privilegium a las disposiciones de una ley destinada a favorecer a una persona concreta. (el beneficium es una ventaja que se solicita a un magistrado o príncipe).

Pero se denomina Leges Privatae a las declaraciones que hacen en un negocio privado las personas que realizan un acto de disposición. Ej: Testamentos, que regulan el patrimonio del declarante para después de su muerte mediante el nombramiento de un sucesor o heres.

5ª Fuente : PLEBISCITA:

Son semejantes a las leges publicae, consisten en declaraciones hechas por Tribunos de la Plebe a los Concilios plebeyos y aceptadas por éstos.

Estas leyes sólo podían ser aplicadas a la plebe, ya que los patricios tenían otras leyes. Tienen por ello poca importancia para la época, pero luego terminaron por asimilarse totalmente a las leyes (287) la Lex Hortensia asimila los plebiscitos a las leges.

II.- EPOCA CLASICA: (130 ac – 230 dc)

Se extiende desde los comienzos de la crisis republicana, hasta el fin de la dinastía imperial de los Severo. Es decir, es el período de formación, consolidación y auge de una nueva organización política, que es el Principado.

Se caracteriza por la produción culta del derecho, gracias a los Juristas (iuris prudentes), que era un estamento profesional de estudiosos del derecho, y que pueden considerarse sus creadores. En el año 224 fallece Ulpiano, luego de quien no aparecen nuevos juristas destacados.

Se distinguen en esta época, 3 etapas:

A.- Período Clásico Republicano :

Se desarrolla durante la República, hasta el gobierno de Octavio Augusto (Principado).

Aparecen los primeros juristas profesionales (veteres o “los antiguos”).

Se fijan en esta época, los primeros esbozos de una terminología propia del derecho privado (obligaciones, dominio, posesion).

Corresponde también a la época de mayor creatividad por parte del Pretor, a través de sus Edictos.

B.- Período Clásico Alto:

Se desarrolla entre el comienzo del principado y termina con la muerte del Jurista Ulpiano, que coincide con el asesinato del Emperador Severo, que precipita al Imperio a una crisis político-social.

Se generaliza el procedimiento formulario (agere per formulas).

Se observa un proceso de tecnificación y especialización de la Jurisprudencia, considerándose éste el siglo de oro de la jurisprudencia romana (Marco Antistio, Laebon, Juvencio Celso filius, Salvio Juliano) .

C.- Período Clásico Tardío:

Se sientan en esta etapa las bases de una nueva fuente: Las Constituciones Principum (Luego, Constituciones Imperiales).

Aparecen juristas de talento mayor, como Pomponio, Papiniano Paulo y Ulpiano y los iuris prudentes se incorporan a la burocracia imperial y empiezan a demostrar interés en temas derecho público.

Existe en este período una tendencia a la colección de opiniones mayoritarias sobre un tema a fin de resolver controversias. Se efectuan comentarios abarcadores que incluyen una exposición completa del sistema de derecho civil y pretorio.

Evolucion del Ordenamiento. Nuevo significado de la expresión Ius/lex

El ius representaba en el período arcaico, un modo de producción espontánea del Derecho, integrado en un comienzo por normas religiosas, tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo. (mores maiorum, Ley XII Tablas)

La jurisprudencia pontifical primero, la jurisprudencia laica después, fue la que con su labor de interpretatio fue moldeando el Ius, adaptandolo a los nuevas exigencias y los nuevos tiempos, pudiendo afirmarse en éste sentido, que la jurisprudencia fue una fuente del Derecho.

De esta forma, el vocablo Ius evolucionó de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos.-

Lex . Frente al Ius, el término Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone la intervención de un legislador, que dicta normas nuevas , las cuales podían contener normas al margen del Ius (que innovara respecto a lo establecido)

Se distingue así entre el IUS: creado por la auctoritas (saber socialmente reconocido) de jueces y prudentes y la LEX establecida por la potestas (Fuerza socialmente reconocida) de los magistrados.

El Ius no quedaba afectado por las leyes, salvo los casos en que regulaban por éstas actos jurídicos especiales por su trascendencia social. Ej.: la usura, herencia, tutela, etc).

En estos casos, el contenido de una ley sí podía influir en el ius y por tanto en el resultado de un litigio, pero no porque tuviera fuerza en sí misma, ya que de todos modos debía hacerse valer a través de recursos procesales otorgados por el magistrado para un litigio concreto.

Decaimiento de las leges:

En el período clásico las leges y los Plebiscitos decaen como fuente del Derecho y surgen en cambio otras, como el Edicto del Magistrado, las escuelas de interpretatio prudentium, los senadoconsultos asi como las Constituciones Imperiales y Rescriptos Imperiales.

La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el Principe (Emperador) de la función de creación del Derecho, bien por sí mismo directamente o a través del Senado.

En esta época clásica se yuxtaponen el Ius Vetus, o Derecho Antiguo (integrado por el Derecho Civil Derecho de Gentes y Ius Honorarium) que es el conjunto normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius Novum, producido por la cancillería imperial, que está constituido por leyes directamente propuestas por el emperador o bien por otros magistrados, inspirados por el Princeps (El emperador).

Las fuentes del Derecho en esta época son las siguientes:

I.- LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.

La actividad interpretativa de los pontífices es reemplazada en el período Republicano, por una jurisprudencia madura

El fruto de esta jurisprudencia recibe el nombre de Ius civile. Se designaba con esta denominación en un principio, al ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad. La jurisprudencia pontifical primero y laica después fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes.

En la época Republicana, los juristas podían libremente emitir responsa (decisiones u opiniones en materias jurídicas), pero a partir de Augusto, sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.

Destacan en este período Sexto Elio Peto Cato, (Sextus Aelius Paetus Catus) quien escribió la primera obra jurídica de largo aliento (interprtación de la Ley de las XII Tablas) y los llamados fundadores del Ius Civile: Manilio, Junio Bruto y Mucio Scévola.

Aquilo Galo, Servio Sulpicio Rufo y Alfeno Varo son los últimos grandes juristas de esta época.

La actividad de esta Jurisprudencia laica se resumen en tres expresiones:

A.- AGERE:

Tiene un significado procesal: El iuris prudente le indicaba o decía a los consultantes cuáles eran las solemnidades que deben observarse en un litigio.

Al generalizarse el procedimiento formulario, esta actividad se concreta en instruirlos sobre la “Fórmula” que resulta más adecuada a sus pretensiones.

Esta palabra también significaba (en un sentido más amplio), “litigar”.

B.- CAVERE:

Quiere decir “Precaver” o “cautelar”.

La jurisprudencia republicana suele ser conocida con este epíteto, que en un principio se refería a la labor de preparar esquemas (borradores) de negocios jurídicos.

Luego, se convierte en una labor creadora, al adaptar los viejos negocios del ius quiritum, a las nuevas necesidades de la vida urbana, estableciendo nuevas figuras jurídicas.

C.- RESPONDERE (RESPONSUM):

Es la actividad más típicamente jurisprudencial. Consiste en las respuestas dadas por los Iuris prudentes a los particulares que les efectuaban consultas jurídicas de todo tipo.

Esta actividad es la que caracteriza la auctoritas propia de los iuris prudentes. El prudente es quien tiene el saber reconocido y es por ello auctor (responsable, que responde) y quien emite el responsum.

Así, el reconocimiento social del saber del jurista, va implícito en el acto de consultársele.

La consulta podía no sólo ser hecha por un particular, sino que también por un magistrado y hasta por el príncipe, que luego se rodeó de un consilium privado que les asesoraba en cuestiones juridicas.

Los responsa prudentium eran efectivamente, sententiae y opiniones de aquellos a quienes se le había permitido iura condere (Ist. Just. 1,2,8 y Gayo I,7). Esta aparentaba ser una función realizable públicamente, actividad tan difícil de explicar que se llegó a suponer que se trataría de algo así como un consultorio abierto al público. Sin embargo, era más que eso. Si los iuris prudentes estaban de acuerdo en una misma opinión común, el responsum obtiene una eficacia de lex (legis vicem obtinet) vinculante para los iudices, pero si aquellos disienten, el iudex podrá seguir la opinión que prefiera. (según consta en un rescripto de Adriano).-

Ius Gentium:

Se trata de un derecho aplicable a las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros y entre extranjeros.

Por obra de la jurisprudencia republicana, se incorpora el ius Gentium al ius civile, enriqueciendo notablemente su contenido.

Se le otroga reconocimiento jurídico de esta manera, a las instituciones fundamentales derivadas de la FIDES (lealtad a la palabra dada, que implica una relación de superioridad de una ciudad respecto a otra y que genera vínculos de sujeción entre las ciudades conquistadas y Roma. )

Los extranjeros que comerciaban con romanos quedaban entregados a la FIDES (en el sentido de vínculo de sujeción incondicional) ya que los negocios operaban a través de actos no solemnes, y si surgía un conflicto, la contienda debía ser conocida por un magistrado romano.

El año 242 se crea el pretor peregrino, encargado del conocimiento de estas controversias.

Este nuevo magistrado da validez jurídica a los negocios no formales celebrados por extranjeros ya que por ser extranjeros no cabía exigírsele el cumplimiento de formalidades, pero también porque la materia de tales litigios, normalmente de carácter comercial, requería de cierta flexibilidad, mayor a la que los romanos tenían en sus asuntos de tipo agrario.

Luego este derecho mercantil, flexibe y con pocas formalidades, empezó a aplicarse también a los ciudadanos romanos, ya que entre ellos surgió una poderosa clase comerciante (equites).

Así la Jurisprudencia toma dos tipos de instituciones jurídicas: El ius quirtitum o ius civile y el ius Gentium, surgiendo de esta fusión los que propiamente se llama IUS CIVILE durante la época Clásica.-

II:_ EL EDICTO DEL MAGISTRADO:

Concepto:

El Edicto es un bando que publica el magistrado, que contiene un “programa” de lo que se propone realizar durante su magistratura.

Origen de la facultad (ius edicendi).

Esta facultad de publicar edictos la tenían todos los magistrados y emana del ius edicendi, que se les reconocía.

En nuestra materia, sólo tienen interés aquellos Edictos que emanan de magistrados que intervienen en la regulación de litigios privados (iurisdictio) Ej. Pretor Urbano (litigios entre ciudadanos) y Pretor Peregrino, (242) que ejerce iurisdictio en los litigios donde intervienen extranjeros.

Además, integran esta fuente, los edictos de los Promagistrados Provinciales (pleitos en la provincia) y el de los ediles (conflictos en negocios en los mercados urbanos).-

Las normas emanadas de los edictyos reciben el nombre de Ius Honorarium: se basa en la potestas de los magistrados. (el magistrado unilateralmente lo promulga y por lo mismo, no queda vinculado a él, ya que como emana de él y no del pueblo, no está vinculado a un tercero)

Contenido:

A diferencia de las leges, que consistía en órdenes, el edicto tenía más bien un contenido programático (como un programa de gobierno).

Estos bandos contenían en lo que nos interesa, una lista de recursos procesales que el magistrado ofrecía a las personas que se encontraban en una situación de hecho descrita en el propio texto del edicto.

Estos recursos procesales podían estar o no conformes con el ius civile existente a la época, ya que uno y otro constituían fuentes diversas, lo que constituía una de las características del sistema jurídico romano (su heterogeneidad).-

En estricto derecho, el edicto no crea ius, sino que protege hechos mediante recursos procesales (llamados recursos honorarios), pero fue inevitable que dada la semejanza de estos recursos con los que contemplaba el ius civile, terminara considerándose el edicto como una fuente del derecho paralela al ius civile (ius honorarium o ius praetorium).

El edicto podía contener materias provenientes del ius quiritum y la ley de las XII Tablas, pero también otras derivadas del ius civile y también otras de creación del pretor.

En la práctica, los edictos eran redactados por los prudentes quienes los usaban para introducir innovaciones al derecho civil que después desarrollaban y perfeccionaban (el edicto tenía una carácter más espontáneo e innovador)

Cuando el magistrado redactaba el edicto (o los prudentes que formaban su consilium), solía tomar gran parte del de su antecesor, y a él agregaba las innovaciones que estimara convenientes. Representaba por ello, a pesar de su duración limitada, un gran avance, ya que iban paulatinamente añadiendo cláusulas nuevas y eliminando las que habían demostrado su inutilidad práctica.

Duración del edicto.

Era igual a la duración del magistrado en su cargo, ya que el poder (potestas) de éste le servía de sustento.-

Se publicaba al comienzo de su magistratura y valía por el año que duraba el magistrado.

Sin embargo, también durante el ejercicio de su cargo podía el magistrado adicionar o completar su propio edicto, mediante cláusulas (edictum repentinum) que tenían efecto durante el tiempo que restaba del período.

A partir de Augusto el Edicto tiende e estabilizarse, hasta que Adriano, hacia el año 130 dc, encarga al jurisconsulto Salvio Juliano que prepare la redación definitiva la que es aprobada por senadoconsulto el año 133 dc.

Desde que se aprueba esa redacción salviana (llamada Edictun Perpetuum) cesa la actividad del magistrado como creador del derecho y el texto edictal tiende a ser considerado un libro semejante a los jurisprudenciales que sirve de base a los comentarios de los juristas. Su valor no provendrá en este sentido tanto de la potestas del pretor como de la auctoritas de salvio juliano, del Senado y de los Comentaristas.

De esta situación deriva la idea de que el contenido del Edicto constituye propiamente un ius Honorarium.

Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.

III:- JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA:

Con el Principado, al existir una mando único, se rompe el equilibrio entre la auctoritas y la potestas, que pasan a se ejercidas sólo por el Príncipe.

Ello tuvo una influencia sobre el sistema de fuentes del derecho, ya que las Fuentes del derecho existentes hasta esa época son gradualmente absorvidas por la oficial del Emperador. Sin embargo, ello ocurre de manera lenta, por lo que en la primera etapa del principado (Hasta Adriano) sigue existiendo una creación jurisprudencial importante.

Por ello, aunque en apariencia la Jurisprudencia clásica alta no tiene la misma actividad creadora del siglo anterior, ello en realidad no es efectivo, y por el contrario, supera ampliamente a su antecesora. Los jurisprudentes de la época trabajan sobre conceptos e instituciones ya elaborados en la epoca republicana, pero efectúan un mejor análisis de esas instituciones y conceptos, hasta detallarlos y agotar su análisis, operando además sobre la creación de una nueva técnica jurídica, más que en el descubrimiento de nuevas instituciones.

Comentario.

- la actividad de respondere era igualmente valiosa, sin distinguir si los jurisprudentes eran o no del circulo del emperador, ya que las sentencias de los jueces no estaban sujetas a revision imperial (luego si por la cognitio extraordinem)

- El derecho Romano estaba destinado a resolver controverias patrimoniales entre particulares. (no era un “Ordenamiento Jurídico”, sino un Conjunto de opiniones, entre las que podía haber contradicción)

- El sistema jurídico de la Roma clásica es un Conjunto de opiniones jurisprudenciales al que los JUECES recurren para dar solución a conflictos patrimoniales entre particulares, sometidos a su conocimiento.

- Este conjunto de opiniones viene de: mores maiorum, Leges, Edicto del Magistrado, respuestas de juristas., sin que exista un orden jerárquico de prevalencia, es un Derecho Abierto (unificado por la reflexión jurisprudencial).

- Aun así se descubren clasificaciones: Derecho Legítimo contenido en una lex pública o su interpretación (Ej. Ley XII Tablas). Por el contrario si es por lex privata el derecho es justo, pero no legítimo (Ej testamento).-

- Derecho Público y Privado. Tiene un sentido FORMAL. Publico derecho contenido en una fuente pública Lex Pública, Edicto, Senado Consulto. Privado, si procede de una fuente privada, Lex privata, jurisprudencia, pero en ambos casos trata de materias destinadas a resolver controversias privadas.

En esta época la actividad jurisprudencial se desarrolla en base a varias formas de responsum:

a).- Respuestas Orales:

Las formas o recursos utilizados para emitir responsum fueron:

a.1.- Los Principios: Son el conjunto de valores y criterios que se asentaron en la práctica, en el proceso de creación del derecho.

Ej.

i.- Principio de Autoridad. Conforme al cual se prefiere la cita a un precedente jurisprudencial y a la tradición, antes que efectuar una argumentación lógica.

ii.- Principio de Seguridad. Que se funda en la claridad formal de los actos y la rapidez en los procedimientos (no en el conocimienmto de todos de las normas o sistema jurídico)

iii.- Principio de Equidad. En el sentido de equilibrio entre las posiciones contradictorias.

iv.- Principio de Utilidad. Aparece cuando se emite un responsum que es contrario a la ratio iuris (lógica), por cuanto así lo exige una razón práctica, y circunstancial. Este tipo de responsum origina lo que se suele denominar ius singulare. Ej. Cuando a los militares se les exime de requisitos generales para hacer un testamento (art 1008- 1041).-

a.2 Cálculo de Tipos: La jurisprudencia no tiene en cuanta al emitir su opinión las facultades o influencia de las partes. Esto implica una neutralidad de los jurisprudentes, a quienes les resulta ajeno para emitir sus respuestas la conveniencia de que ésta se emita en un sentido u otra. Así por ejemplo, un jurista podrá responder en qué consiste en dominio pero se desinteresa en indagar quiénes deben ser propietarios, o si es más conveniente que la propiedad se concentre o reparta. Esto les permite rechazar la ingerencia oficial en el proceso de creación del derecho y se abstienen de intervenir en cuestiones no jurídicas.

b).- Respuestas a través de otras formas literarias de enseñanza y asesoramiento.

Destacan como géneros literarios:

b.1.- Responsa. O coleciones escritas de respuestas orales dasadas a personas privadas.

b.2.- Quaestiones, o colecciones de casos prácticos, reales o imaginarios, comentados y resueltos. Eran obras para fines de enseñanza.

b.3.- Digesta, que son también colecciones de casos, pero con el fin de ilustrar el texto del Edicto.

b.4.- Monografías, sobre determinadas materias.

b.5.- Comentarios Generales, ya sea al Edicto o al derecho civil. Este tipo de producciones será más frecuente en el próximo período, pero destaca en este período el “Comentario al Edicto” de Labeón.

c).- Asesoramiento a Magistrados.

Se asesora también por los jurisprudentes a los Magistrados, entre los que se cuenta ahora también al Princeps. Luego. Éste forma un conclium privado, formado por juristas, que sin embargo, mantiene un carácter privado.

d).- Escuelas de Enseñanza:

La enseñanza se hace en base a dos tradiciones o escuelas con una clara rivalidad didáctica entre sí:

I.- Proculeyana: Fundada por M. Antisio Labeón (10 dc) notable jurista junto a Salvio Juliano y el primero de la época clásica. Formado en la tradición que procede de Servio Sulpicio Rufo, conservó su fidelidad al sistema republicano, dedicando su tiempo al estudio y a la actividad científica.

Influidos por la filosofía Aristotélica, tenían un carácter más bien independiente del emperador, y por ello eran considerados “Progresistas”, aunque casi siempre estuvieron apegados a la tradición republicana.

Discípulos: Nerva, (padre e hijo)

Próculo, a cuyo nombre se debe la escuela.

Juvencio Celso.

II.- Sabiniana o Casiana: Pareciara ser fundada por Casio Longino, aunque tiene antecedentes en Ateio Capitón y Masurio Sabino (48), maestro de Casio y autor de un tratado de derechob Civil.

Su tendencia es hacia el realismo estoico. Tenían un carácter más Cortesano y por ello eran designados como conservadores.

Juristas:

Celio Sabino, Iavoleno Prisco Salvio Juliano (principal jurisconsulto romano, redactor del Ttexto Edictal definitivo. De pensamiento profundo y personalidad relevante, rompe el marco de las Escuelas. Su obra clausura la etapa clásica alta).

IV.- LOS SENADOCONSULTOS:

Concepto: Son los pronunciamientos o dictámenes que emite el Senado, en uso de su auctoritas patrum, ante las consultas (denominada Oratio) de los Magistrados o Principe, sobre asuntos jurídicos.

En la época Republicana, los senadoconsultos jamás se refirieron a materias de derecho, sino que a asuntos sociales.

A partir del principado y en compensación al desuso de las leges, el Senado empezó a ocuparse de asuntos jurídicos. Cumplian la misma función que en la època republicana tenían las leges y plebiscitas. (El senado, desde la época de Claudio, asume las funciones de las asambleas populares).

Desde Adriano, su valor se reduce al texto de la consulta imperial, ya que se da por descontado que su respuesta será afirmativa, transformándose en una especie de legislación por el Príncipe (oraciones imperiales)

Dejan de producirse al final de la época clásica.

De los 200 que se conocen, unos 30 tienen interés para el derecho.

Se componen de:

-Oratio: Texto de la Consulta (primero de Magistrados, luego se denominaron Oraciones Imperiales y su validez derivaba directamente de le carácter Imperial)

-Censuerunt: Decisión senatorial, que a diferencia del iussum (leges), es un texto con una respuesta amplia sin que se limite a un asentimiento.

No son una fuente directa del Ius Civile, ya que su validez depende de los recursos procesales que el magistrado concedía a los litigantes que los invocaba.

V.- JURISPRUDENCIA CLASICA TARDIA: (130 dc. 230 dc)

Burocratización de la Jurisprudencia.

En este período, y desde Adriano, el oficio jurisprudencial deja de existir como actividad libre, ya que esta carrera se convierte en una función Burocrática, a través de la Cancillería Imperial. Ello hace que la actividad jurisprudencial adquiera un sesgo administrativo, por lo que los juristas, además de las materias que a las que naturalmente se dedicaban, comenzaron a interesarse por asuntos de otra naturaleza, como la administración provincial y de la propia Roma (Derecho Público hoy) o cuestiones de índole fiscal o criminal.

Cambia entonces el concepto de ius, ya que cambia del significado formal de la época anterior a significar ius público o privado según si afecta al interés general de la República (Estado).

Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público, esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes:

- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares están precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.

- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular.

Literatura jurídica:

a) Se mantienen los géneros de los períodos precedentes, con preferencia a las obras enciclopédicas, en las que florecen obras con comentarios sobre derecho civil (ad Sabinum) y al derecho honorario (ad Edictum), que luego fueron recogidos en la recopilación de Justiniano,

b) Libros sobre temas Públicos. (atribuciones de funcionarios, tributos, materias criminales).

c) Libros de definiciones y reglas. Con un objeto de enseñanza dirigido a abogados, que ya no es un análisis casuístico, sino que abstracto.

d) Instituciones u obras compuestas con el método griego de las definiciones y distinciones, destinadas a la enseñanza jurídica de primer grado en las academias que comienzan a surgir. (Desaparecen las escuelas, con el concepto de alumno y maestro, los discípulos aprenden derecho en la Cancillería Imperial y aparecen las Academias, donde estudian grupos multitudinarios. Ej. Las de Constantinopla )

Juristas destacados.

Pese a esta burocratización, sin embargo, la tradición jurisprudencial da valiosos frutos personales, aunque no llegan a igualar a sus antecesores.

Ej: CECILIO AFRICANO (170 dc) discípulo de Juliano, a quien debemos la transmisión de los estudios de su maestro.

POMPONIO (172 dc),

ULPIO MARCELO

CERVIDIO SCEVOLA.

Pero los que más fama tuvieron fueron los jurisconsultos de principios del siglo III

(Emilio) PAPINIANO (212 dc) Prefecto del Pretor durante el Principado de Septimio Severo, fue hecho asesinar por Caracalla por negarse a justificar el fraticidio de Geta. Se destacaba por su estilo hermético y oscuro y su aureola de mártir.

y su discípulo (Domicio) ULPIANO (228 dc). Colega de Paulo, se caracteriza por ser un expositor claro y profundo y brillante, pero poco original.

(Julio) PAULO (226 dc) discípulo de Scevola. Prefecto del pretorio, se caracteriza por su espíritu crítico, que conserva gran parte de las inquietudes científicas de sus antecesores.

MODESTINO, (240) discípulo de Ulpiano es considerado un Postclásico.

Maestros de Derecho:

Aparte de estos Juristas, fueron conocidos escritos de maestros, encargados de la enseñanza del derecho en las Academias.

Sus libros son del género didáctico, con propósitos de difusión.

Entre los más destacados está GAYO, que desarrolla su labor en la época de los emperadores Antonino Pío y Marco Aurelio y cuyo trabajo fue recogido en la Recopilación de Justiniano.

Su libro de enseñanza jurídica primaria eran LAS INSTITUTAS, o Instituciones, concebido para abogados más que para juristas y cuyo texto ha llegado a nosotros casi íntegro, y de allí su importancia para conocer el derecho clásico.

VI.- LOS RESCRIPTOS IMPERIALES:

Con este nombre genérico (rescripta), se designa a la actividad jurisprudencia realizada por el Príncipe, que es la lógica evolución del ius publice respondendi. El Príncipe asume formalmente la autoría de los responsa emitidos por su órgano asesor (Cancillería Imperial).

Las consultas que se hacían a esta Cancillería hechas por particulares, (la seción denominada “a libellis”) se entendían hechas al emperador y la respuesta (subinscriptio) se hacía a nombre de éste. A estos rescriptos se les consideraba un tipo de Responsa, aunque su fuente era distinta, pero al analizar un tema de fondo, no se hacía distinción entre uno y otro.

De los particulares luego dependía si presentaban la subinscriptio (responsa) en un juicio en curso.

Desde Adriano, se introduce la costumbre de extractarlos, anotarlos y archivarlos en un registro especial y ofrecerlos al conocimiento general mediante la exposición en un lugar público, con lo que cobran valor de antecedente y fuente del derecho, podían ser invocados como ejemplo para la resolución de un caso posterior ( a excepción de los rescriptos personales, que se referían a casos estrictamente particulares).-

Más adelante, en el Siglo IV, se considera a las fuentes imperiales como fuentes imperativas (Constituciones Imperiales), semejantes a las LEGES PUBLICAE.

Los actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables:

- Decreta: Contienen sentencias imperiales cuando los litigantes acuden a él via apelación.

- Edicta: Emanado del Emperados en cuanto promagistrado, destinados a provincias y de carácter abstracto.

- Los mandata que consisten en leges privatae destinadas a regular el fiscos o la administración de provincias.

EPOCA POSTCLASICA. DERECHO ROMANO VULGAR (230-565):

Las muertes de Paulo (226) y Ulpiano ( 228), cierran el ciclo creativo de la jurisprudencia y abren el período postclásico.

(coincide con el asesinato de Alejandro Severo (235) que sume al imperio en una anarquía y el poder es asumido por jefes militares como Claudio II (262-270), Aureliano (270-275), Probo (276-282) y Dioclesiano (284-305)).

Desaparecen las Magistraturas republicanas, y se suprimen las divisiones entre provincias. Se divide el Imperio en dos regiones, Oriente y Occidente. Constantino (312-337) traslada la capital a Bizancio.-

Características:

1.- Se le llama Derecho Romano Vulgar, ya que la cultura jurídica pierde calidad, se trivializa. Se le caracteriza como un derecho no culto, que se impone en la literatura jurídica, en la legislación, y en la práctica forense. Las leyes tiene estilo vulgar, Los juristas se limitan a la fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico (ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium) a través de tres tipos: Epitomes, Extractos y Florilegios; en y en la práctica privada, el estudio del derecho desciende al manejo mínimo de argumentos a emplear en litigios (tituli).

2.- La cultura jurídica se refugia en bibliotecas y deja de tener una aplicación práctica, e involuciona hacia concepciones primitivas a causa del agotamiento de la tradición jurisprudencial.

Ello causa que se dieran los siguientes rasgos:

a) Confusión de conceptos: dominio (derecho) y el hecho de la posesión. Que se confunda un acto o negocio con el documento que lo contiene.

b) La intervención de criterior extrajurídicos, como económicos o morales para resolver un asunto (Ej revocacion de donaciones por ingratitud).

c) Supeditación de la disciplina jurídica a los fines prácticos. Ej. Insinuación de la donación.

3.- Se impone en provincias la consuetudo (práctica judicial en provincias, que consiste en usos reiterados y espontáneos incluso antijurídicos realizada por los gobernadores al actuar como jueces en litigios).

4.- Surge así el denominado IUS NOVUM, con las compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las Leges, que son las Constituciones Imperiales.

La producción culta del derecho es así reemplazada por las Fuentes Imperativas emanadas del Emperador, convertido en DOMINUS a la manera oriental.

LOS IURA.

Aunque la fuente primordial del derecho en esta época serán las Constituciones Imperiales que centralizan la producción jurídica, sigue teniendo importancia la tradición jurisprudencial, no a través de los responsa, sino con la conservación y transmisión de los antiguos libros de los juristas.

Esta tradición jurisprudencial es denominada en su conjunto como Iura incluye:

a).- Los rescriptos Imperiales preconstantinos: Se refiere a las responsas del Príncipe a la que se hizo referencia. Dos ediciones de estos rescriptos fueron preparados por maestros que les dieron su nombre:

Corpus Gregoriani (293) Contiene responsa imperiales desde la época de Adriano (130) hasta Dioclesioano (283).

Corpus Hermogeniano (315) Contiene rescriptos imperiales posteriores a Dioclesiano.

b).- Resúmenes de Obras Jurisprudenciales directas:

- Sentencias de Paulo: (Pauli Sentenciae)Es un libro de sentencias o principios jurídicos breve, de autor anónimo, atribuida a Paulo por éste. Constituye una muestra de la decadencia del pensamiento jurídico del Imperio occidental.

-Epitome de Ulpiano: (Epítome Ulpiani) Similar a la anterior, de principios del Siglo IV, parece ser una versión simplificada de libros de Institutas (principalmente de Gayo). La denominación se debe a que para el editor de la época no se tenía en alta estima la persona de Gayo.

Se trata de argumentos tomados de la obra de ulpiano con una finalidad práctica o forense, es decir se trata de axiomas jurídicos o principios jurídicos destinados a que los oratores pudieran argumentar ante los jueces.

c).- Colecciones que combinan fragmentos jurisprudenciales y rescriptos Imperiales:

-Collatio legum mosaicarum et romanarum

-Fragmenta Vaticana.

d).- Ley de Citas (426)s:

Debido a la profusión de transcripciones, se produjo una crisis de autenticidad, por lo que los Emperadores intervinieron para declkarar auténticos algunos libros y prohibir otros, a fin de controlar los libros que pueden ser citados en tribunales en apoyo a algún argumento jurídico.

Valentiniano III (419 (424-455) en Rávena, capital del imperio de occidente, (comunicada a Teodosio II), intentó regular definitivamente las citas forenses de los IURA y atribuye auctoritas a los siguientes (en realidad se les atribuye valor por la potestas del emperador):

Papiniano (que gozaba de preferencia sobre las demás)

Paulo

Ulpiano

Modestino

Gayo

LAS LEGES IMPERIALES ( Constituciones Imperiales)

Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad fue admitida a partir de Augusto y sobre todo de Adriano.

Las constituciones imperiales se convierten en la UNICA forma oficial de producir derecho. Los IURA valen en tanto son reconocidos y aceptados por las leyes.

Tipos:

1.- Edictos Imperiales: Similares a los de los Magistrados Republicanos, prevalecían sobre aquellos y además regían en todo el Imperio. Sin embargo tales edictos no fueron utilizados para afectar al ius.

2.- Rescriptos Imperiales. Similares a los ya analizados. (respuesta del emperador sobre el régimen aplicable al caso concreto sometido a su conocimiento por un particular. (como la respuesta aparecía redactada a continuación de la consulta y era devuelta previo registro, se les denominó rescriptum). El Principe aprovechó poco a poco estas consultas para introducir nuevos principios del derecho.

3.- Decreta: O decreto Imperial. Era un acto decisorio del emperador sobre un negocio particular. Surge al desarrollarse un nuevo procedimiento: cognitio extra ordinem, conocido por un funcionario imperial o por el propio Emperador. El pleito era decidido por decreto

Los Decreta principis comenzaron a ser manifestación de un nuevo derecho particular, que empezaron a ser considerados como precedentes que vincuilaban de hecho a los demás funcionarios o jueces de la jerarquía imperial.

4.- Epistulae: Cartas del emperador dirigidas a gobernadores de provincias o altos funcionarios del imperio de propia iniciativa o en respuesta a consultas, que sirvieron de fuente vinculante al incluir decisiones o instrucciones.

5.- Mandata. Instrucciones generales enviadas por el emperador a sus subordinados que también podían servir de base para invocar pretensiones

El año 429, Teodosio II de Oriente ordena reunir en un solo cuerpo y distribuidas por materias, todas las leges posteriores a Dioclesiano, lo que se cumple el año 438 al promulgarse por los dos emperadores (Teodosio y Valentiniano) el CODIGO TEODOSIANO, compuesto por 16 libros, la mayoría de los cualtes trata temas públicos.

Este Cuerpo se ordena redactar por Teodosio “en forma similar al Código Gregoriano y Hermogeniano”, lo que da cuenta del valor que se les adjudicó a estos Cuerpos (o Códigos, como se les llamó en Occidente). Este valor no radicaba en sus autores o su contenido (colección de responsa), sino que estaba dado en que se les consideraba una extensión del poder imperial.

Por ello, al menos en Oriente (Contanstinopla) los rescriptos antiguos dejan de tener valor como IURA (similares a los responsa, cuyo valor deriva de la auctoritas) y se les pasa a considerar LEGES IMPERIALES (cuyo valor deriva de la potestas del emperador).

El Codigo Teodosiano es el último acto legislativo general Común entre los Imperios de Oriente y Occidente.

DERECHO ROMANO BARBARO:

Derecho en el Imperio Romano de Occidente:

Las Leges y los Iura no tienen más valor que el de libros de derecho (no son fuente viva del derecho).

Tras la promulgación del Código Teodosiano, en occidente todavía se conocerán producciones jurídicas pero más bien modestas, como las siguientes:

a).- Epítome de Gayo: es una versión empobrecida del las Instituciones de Gayo, seguramente obra de un maestro que impartía instrucciones en academias de las Galias.

b) Colecciones simplificadas de Iura:

c).- Interpretaciones: (450-480) Trabajos de aclaración, para hacerla entendible al medio cultural bárbaro, de fuentes anteriores, como Leges, sentencias de Paulo y los Códigos (Corpora) Gregoriano y Hermogeniano.

En estas interpretaciones se simplifica de tal modo el texto interpretado, que muchas veces se cambia su contenido. Por ello se habla de retroceso o involución del derecho. Se degrada de tal manera el derecho que es un factor de pérdida de valor del derecho.

Por ello esta labor es muy distinta a la Interpretatio de los pontífices y jurisprudentes respecto de la ley de las XII Tablas.

d).- El Breviario de Alarico (506 dc): llamada Lex romana visigotorum o Breviario de Alarico, es la compilación más importante delk derecho romano vulgar. El Rey Visigodo Alarico II ordenó reunir en una sola colección, todo el legado del derecho romano (leges e Iura, que no son una fuente viva, sino que se encuentran recogidas en libros), para que su texto sirviera de ilustración a los jueces del reino Hispano-galño de los godos.

Este texto alcanzó gran prestigio y fue tenido por derecho romano durante la edad media, como contrapartida al Corpus Iuris, aplicado en Oriente.

Consta de dos partes:

Leges:

Código Teodosiano

Novelas Post-Teodosianas

Iura:

Epítome de Gayo.

Sentencias de Paulo, aunque una parte incompleta.

Epítomes de C. Gregoriano y Hermogeniano.

Responsum de Papiniano

Los Edictos:

La fuente viva del derecho en esta época está en las Secretarías de los Reyes Bárbaros de Occidente, quienes ejercen funciones similares a los promagistrados (prefecto pretor) romanos y publican sus Edictos.

Los Reyes Germanos establecidos dentro del Imperio, eran investidos con títulos romanos, por lo que llegan a jercer un poder independiente de organismos Imperiales, cuya presencia declinaba.

Se conocen los siguientes Edictos romanos de la época de los Reyes Bárbaros:

a) Edicto de Teodorico (460): Se discute su autoría. (Teodorico el Grande (475-526) Rey ostrogodo de Italia, Teodorico II (453-466) Rey visigodo.

b) Edicto de Eurico, Promulgado por Eurico el año 476, cuando al desaparecer el Imperio y la Prefectura de Arlés el rey asume la vacante función de prefecto.

c) Los Fragmenta Gaudenziana. Conjunto de textos descubiertos por Augusto Gaudenzi. Probablemente se trate de un Edicto promulgado por el Prefecto Pretorio de Arlés el año 511 cuando esta magistratura resucita al colocarse el rey visigodo bajo la protección de Teodorico el Grande que actuaba como legado en Italia del Emperador de Oriente.

d) Lex Romana Brurgundionum. (501) del reino de Borgoña (Burgundas) ES una obra similar a las Interpretaciones atribuida a Papiniano y con remisión al C. Teodosiano.

Derecho en el Imperio Romano de Oriente. (Corpus Iuris de Justiniano)

Luego de la desaparición del Imperio de Occidente el año 476, la producción de Constituciones Imperiales queda reducida a la Cancillería de Bizancio.

En contraste con el derecho vulgar de occidente, en Oriente se mantiene vivo el estudio de textos clásicos, gracias a la creación de bibliotecas, y la existencia de Universidades, como als de Berito y Constantinopla.

Las Instituciones romanas mantienen en parte su pureza y los juristas bizantinos se esfuerzan por recuperar la tradición jurídica de los clásicos. (S. V. Cirilo, Patricio, Domnino, Eudoxio y Leoncio. S. VI Taleleo, Teófilo, Doroteo, Anatolio y TRIBONIANO).

Un papel fundamental en esta tarea tuvo el emperador Justiniano, (527-565), quien deseaba restaurar la unidad y esplendor del Imperio.

CORPUS IURIS:

I.- Entre estas tareas, estuvo la de realizar una compilación general del Derecho Romano y con esta finalidad nombra a una comisión para reunir en una sola obra CODEX O CODIGO, las LEGES o Constituciones contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Novelas post Teodosianas y leyes posteriores.

Fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534 dC.

Características:

1.- Las Constituciones debían ser distribuidas según la materia que trataran en libros y títulos, siguiendo el esquema del Edicto Perpetuo ( En total se dividió en 12 libros).

2.- Dentro de cada título, se debía ordenar en orden cronológico de las Constituciones, conservando el nombre de los emperadores que los habían promulgado, destinatario, fecha y lugar de emisión.

3.- Se faculta a la comisión para introducir a las Constituciones las modificaciones necesarias para eliminar contradicciones y actualizar su contenido.

4.- Prohibe que una vez promulgado el Codigo, se recurra a anteriores coleciones de leges.

El Código se promulga el año 529, pero la Edición definitiva es del año 534 (Codex repetitiae praelectionis), que es la que ha llegado hasta nosotros. Agrega nuevas constituciones promulgadas por Justiniano.

II.- DIGESTO o PANDECTAS:

Luego de esta primera publicación, se emprende la tarea de recopilar y editar una colección de Jurisprudencia clásica.

Esta tarea es desarrollada por una comisión presidida por TRIBONIANO.

La obra terminada, publicada en el año 534, se ordenó también por materias, según el esquema del Edicto, se dividió en 50 libros y éstos en títulos.

Características:

1.- Se agrupan fragmentos de obras auténticas de juristas que gozaron del ius publice respondiendo, aunque no estuviaran incluidos en la Ley de Citas.

2.- Se confirieron a la Comisión facultades de adicionar, sustituir o suprimir los textos auténticos para armonizarlos antre sí y con el derecho vigente.

3.- Prohibe que una vez promulgado el Digesto se realice cualquier trabajo interpretativo.

4.- De los 9.000 fragmentos de obras que lo componen, la mayor parte proviene de los juristas de la Ley de Citas, y una menor parte de juristas clásicos o postclásicos (Ulpiano reune la mayor parte de fragmentos).

5.- Se conserva en todo caso, en cada fragmento, la referencia al autor y al libro de donde proviene.

III.- INSTITUTAS:

Simultáneamente al Digesto, una comisión de tres miembros recibe el encargo de redactar un libro para estudiantes del primer año de derecho, a semejanza de las Instituciones de Gayo, al que se le denominó INSTITUTAS y que se terminan el año 533.

La comisión trabaja sobre el modelo de Gayo, conservando su orden y texto en lo sustancial, introduciendo innovaciones sólo para actualizar su contenido. También se basan en las Instituciones de Marciano. Sin embargo la obra, a diferencia del Digesto, no hace referencia a sus fuentes.

Estos tres cuerpos: Código, Digesto e Instituiciones, forman en su conjunto el CORPUS IURIS CIVILIS, que presenta la siguiente estructura:

- INSTITUCIONES: a modo de introducción a la obra, con un tratado elemental.

- DIGESTO: Obra destinada a contener Jurisprudencia.

-CODIGO: Obra destinada a contener Constituciones Imperiales.

- NOVELAS. Conjunto de nuevas leyes agregadas más tarde, que fueron promulgadas por Justiniano con posterioridad al año 534, hasta su muerte. Son 168 en total . Las Novelas en realidad son extrañas al Corpus Iuris, pero se mantienen unidas a él por razones prácticas.

Importancia del Corpus Iuris:

Por su contenido y volumen el Corpus Iuris es la fuente fundamental para el conocimiento del Derecho Romano.

Sin embargo, se realizan a este Cuerpo Jurídico las siguientes críticas:

1.- Aunque se presenta al Corpus Iuris como una obra auténtica, como si los párrafos estuvieran fielmente transcritos, éstos sufrieron modificaciones importantes mediante las Interpolaciones de la Comisión redactora (que usó la autorización de Justiniano para suprimir, corregir y completar los textos auténticos) .

2.- Estas interpolaciones constituyen todo un trabajo sistemático de correciones y adaptaciones, que significó que en realidad este Corpus Iuris entrege una visión alterada del Derecho Clásico, y constituyera en realidad una reelaboración del derecho romano clásico, introduciendo criterios postclásicos.

3.- El Digesto no presenta obras completas de los clásicos, sino fragmentos extraidos de libros distintos , por lo que sólo entrega una visión parcial de las obras originales.

La Tradición Romanística Europea.

I.- Traduciones del Corpus Iuris.

A pesar de la prohibición de Justiniano de interpretar el Corpus Iuris, surgen diversos comentarios a su texto:

-Paraphrasis de Instituta, atribuida a Teófilo, uno de los profesores que intervinieron en la compilación y publicada en griego.

-Basílicos: Versión en griego del Corpus Iuris, mandada a redactar por el emperador León el sabio (886-911). Consta de 60 libros y fue enriquecida con el aporte de las pequeñas notas (escolios) que ilustraban el texto de las Pandectas.

Otras razones de la supervivencia del Derecho Justinianeo es la continuidad de la Idea de Imperio en Oriente y Occidente, lo que explica la vigencia de este derecho como Derecho Positivo hasta hace muy poco en Europa y todavía tiene esta condición en algunas comarcas.

Oriente:

A la muerte de Justiniano-decadencia de idea Imperial

Hasta León III El Isáurico (717-741) que se mantiene hasta la caida de Constantinopla en manos del Otomano Mahomet II 29 mayo 1453

Iván II duque de Moscovia (1462-1505) toma para sí las insignias del emperador (césar o Czar) cuando se casa con Sofía, nieta de Constantino XI, último Emperador de Bizancio y llega el Imperio de Oriente (en lo formal) hasta el año 1917, con la revolución Bolchevique.

Occidente:

Tras la caida del Imperio y un período de 3 siglos y medio, durante el cual no se conoce otro emperador que el Bizancio, reaparece la Figura del Emperador Romano de Occidente, con sede en Aquisgrán, al ser coronado el Rey Franco CARLOMAGNO. (800)

Al decaer el Imperio Carolingio, sigue la restauración de OTON el año 962 y luego la vinculación del Sacro Imperio Romano con la dinastía austriaca de los HABSBURGO.

En el siglo XX, se desmembra el Imperio Austro-Hungaro, poniendo fin al Imperio de Occidente.

II.- Periodo De Redescubrimiento por la Universidad de Bolonia. Los Maestros Glosadores:

En Europa occidental, salvo casos de regiones bajo el dominio de Bizancio, el Corpus Iuris no tuvo difusión hasta el siglo XII cuando se recupera su texto gracias a Irnerio y los maestros de la Universidad de Bolonia.

Desde entonces, la superioridad del Corpus Iuris respecto del Derecho Vulgar contenido en el Breviario de Alarico, se impuso sobre los derechos de la Europa continental, por cuanto los estudios Universitarios hacen que el conocimiento del CI. sea el fundamento de la cultura jurídica.

Entre los métodos utilizados por los juristas boloñeses uno consistía en estudiar el sentido de las palabras contenidas en el Corpus Iuris, para luego anotar breves comentarios marginales (glossae) que indican el razonamiento de la responsum o explican textos contradictorios.

(otros métodos: distinctio).

(también utilizaban otras formas de expresión literaria, como las Summulae, brocharda, los tractatus y las summae),

Exponentes:

Azón y Acursio, profesores de Bolonia a principios del siglo XIII.

III.- Comentaristas (Mos Italicus):

Desde el siglo XIV, prevalece en Italia el método de extraer principios generales del Corpus Iuris y luego deducir consecuencias de aplicación práctica. Era un estilo práctico y alejado de consideraciones históricas, que los lleva a provechar los textos romanos para utilizarlos como derecho común, vigente para todas las ciudades italianas.

Entre los cultivadores de esta nueva forma, está Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), fundador del Derecho Internacional Privado.

IV.- Libro de las Siete Partidas:

La recepción del Corpus Iuris de Justiniano, pasó de Italia a Francia y España, donde influye en otros cuerpos jurídicos, como la Ley de las Siete Partidas del Rey Alfonso El Sabio (s. XV)

V.- Escuela de los Pandectistas Alemanes.

En el siglo XVI, el Usus modernus Pandectarum se introduce en Alemania, donde florece en el siglo XIX, la ESCUELA DE LOS PANDECTISTAS, que se considera heredera del método y la actitud práctica de los comentaristas.

Crean la llamada Dogmática Jurídica (o doctrina de las catoegorías), que es una Teoría General de la parte del Derecho Privado, fundada en el Digesto, que se aplicaba en Alemania como derecho vigente. Esto se extiende hasta que en el año 1900, se promulga el Código Civil Alemán, teniendo la obra de los Pandectistas una influencia de su elaboración.

Exponentes: Glück, Comentarios a las Pandectas (1790 y terminada en 1820)

Savigny (1779-1861)

VI.- Comentaristas franceses. Escuela Culta Renacentista. (mos Gallicus):

En Francia, en cambio, a diferencia de los Italianos, los Comentaristas del Renacimiento estudian el Corpus Iuris desde un punto de vista Histórico-filológico, que intenta restaurar la exacta lectura de su texto, la búsqueda del contenido clásico del Digesto y el establecimiento de los estratos históricos que intervienen en la composición de la fuente.

VII.- Escuela Moderna Romanística del siglo XX.-

Presenta un estilo similar a la Escuela Culta. Se critican las interpolaciones y efectúa un estudio de los estratos textuales que permitan una distinción de los períodos históricos de formación del derecho romano.

En Alemania, el Corpus Iuris pierde su carácter de derecho vigente y de esta manera, el Estudio contemporáneo restaura para el Derecho Romano su función formativa y cultural.

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DERECHO VESPERTINO UNIVERSIDAD PEDRO DE VALDIVIA 2018

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Introducción: Las Fuentes del Derecho Romano

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