INFO Completa de Introducción al Derecho para Examen

LOS DIVERSOS USOS DE LA PALABRA DERECHO:

Derecho como orden regulador de la conducta humana (código civil, código del trabajo)

Derecho como facultad de un sujeto sobre otro (casa)

Derecho como conjunto de prerrogativas fundamentales de todo individuo de la especie humana (opiniones)

Derecho como conocimiento o saber (estudiante)

LEYES NATURALES Y NORMAS CONDUCTA

Las leyes de la naturaleza se rigen por la causalidad (algo que es inevitable y seguirá ocurriendo) Física, química, etc.

Las normas de conducta prescriben conductas, lo que debe ser y operan sobre la base del principio de imputación

PRINCIPIO IMPUTACIÓN

Es el principio al cual podemos atribuirle un acto y una consecuencia o efecto.

NORMAS SOCIALES

Incluyen ética y derecho, estudian su objeto, las normas de la moral y las normas del derecho. La inobservancia de las normas de trato social va seguida de un castigo social, que consiste en el rechazo del grupo, la sanción que será es más o menos difusa.

QUE SE ESTUDIA EN EL DERECHO

Se estudia el conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo determinado, por medio los hombres regulan sus comportamientos, establecen derechos y obligaciones recíprocos, de existir conflictos entrega soluciones generalmente pacíficas, y conscientes que pueden ser auxiliadas para su cumplimiento por una fuerza socialmente organizada.

DEFINA NORMA EXTERIOR

Es exterior cuando la norma regula las acciones efectivamente emitidas del sujeto obligado. En definitiva corresponde a lo que el sujeto hace o deja de hacer independiente cuales fueron sus motivaciones íntimas para ello. Esta regula la conducta efectivamente.

DEFINA NORMA INTERIOR

Es aquella que procede de la moral, la ética y las convicciones del sujeto que se considera. Se centra en las motivaciones internas e íntimas que tuvo para hacer esto o lo otro.

CUANDO PODRÁ DARSE POR CUMPLIDA UNA NORMA INTERIOR

Únicamente cuando la conducta del sujeto muestre sus motivaciones de orden interno que coincidan con dicha conducta.

NORMA AUTÓNOMA - AUTONOMÍA

Es una norma autónoma aquella que es producida por el mismo sujeto obligado que le debe obediencia.

DEFINA NORMA HETERONOMA

Es aquella norma que proviene de un sujeto distinto que aquellos que deben acatarla, esto es por una autoridad normativa que está por fuera y por encima de los sujetos que deben acatarla

DEFINA NORMA UNILATERLAL

Es aquella que establece solamente deberes, por lo tanto, una persona no puede exigir un derecho a otra.

DEFINA NORMA BILATERAL

Son aquellas en las que una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma

DEFINA NORMAS DE TRATO SOCIAL

Las normas de trato social buscan como objetivo cumplir con el decoro y con la cortesía, buscan la paz, buena comunidad

NORMA JURÍDICA

Es aquella que tiene castigo o sanción por no cumplir una ley establecida. Es incoercible. El incumplimiento de esta norma garantiza el uso de la fuerza socialmente organizada.

NORMAS MORALES

No constituyen una definición única, por lo tanto hay que distinguir distintos ámbitos; MORAL PERSONAL: son propias de cada individuo, son obligatorias para el respectivo sujeto. MORAL SOCIAL: exigencias dirigidas a un grupo de personas, la lealtad es una norma moral social

NORMAS RELIGIOSAS O FILOSÓFICAS

Son interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles

EL DERECHO PENAL o NORMAS PENALES (Salvedad que excluyen la exterioridad de la ley jurídica)

Es un conjunto de normas de conductas que regula los delitos y las penas aplicables a dichos delitos. Las normas penales son interiores, el dolo y la culpa. Dolo hay intención de causar daño y en la culpa hay un descuido. Dolo es delito, la culpa es cuasidelito.

DERECHO CIVIL (Segunda salvedad que excluye la exterioridad de la ley jurídica)

Son generalmente normas de carácter interior. Las relaciones privadas entre las personas, dice la relación entre el patrimonio y relaciones de familia. Contratos, prejuicio, obligaciones, sucesión, matrimonio, divorcio… etc.

NORMAS QUE PROVIENEN DE OTRO AJENO

Primera salvedad, democracias representativas, tenemos una autonomía delegada.

Segunda salvedad, social, es aquella norma que existe y debe ser obedecida y aplicada por los sujetos

DIFERENCIA ENTRE NORMA VÁLIDA O NORMA EFICAZ

Norma válida es la que existe y debe ser obedecida por los sujetos imperados.

Norma eficaz es la que es obedecida en su totalidad por los sujetos.

VALIDEZ DE UNA NORMA JURÍDICA

Son válidas si son efectivamente cumplidas por los sujetos imperados, la eficacia de una norma depende de la entidad fiscalizadora, carabineros, fiscalizadores, etc.

SALVEDAD DE CARÁCTER MORAL

Es la cual un sujeto puede abstraerse de su deber jurídico porque se interpone a sus creencias. (aborto de 3 causales, primera ley en chile que tiene efecto esta salvedad )

FUENTES FORMALES

Son aquellos medios mediante las normas jurídicas se van produciendo o se generan, ejm sentencias judiciales, fuentes jurídicas, etc.

FUENTES MATERIALES

Son aquellos factores políticos, económicos, sociales, morales, religiosos, etc. Que presentes en una sociedad, influyen en la producción, modificación y derogación de normas jurídicas

FUENTE FORMAL AUTÓNOMA

Son aquellas en las que los propios sujetos fijan sus normas, actos jurídicos como leyes, sentencias, etc… dictadas por el poder ejecutivo y legislativo

COSTUMBRE JURÍDICA

Es la repetición constante de una conducta, ejm regar el campo con agua que jamás fue inscrita

ACTOS JURÍDICOS

El contrato, testamentos, pagos, matrimonios. Son heterónomas.

CUALES SON LOS REQUISITOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Son coersibles, de carácter bilateral, cumplen una obligación y se puede exigir el cumplimiento de estas

DERECHO POSITIVO

Que debe estar escrito

DERECHO COERSIBLE

Es aplicable incluso por la fuerza, hay sanción, siempre está autorizado el uso de la fuerza.

COERCIBILIDAD

La coercibilidad es la mera posibilidad de ejercer la fuerza socialmente organizada

COACCIÓN

Es la fuerza que se aplica de manera natural por una fuerza socialmente organizada

SANCIÓN

Es la consecuencia desfavorable del cumplimiento de una norma

FLAGRANCIA

Detención cuando se está cometiendo o se ha cometido el delito recientemente. Kelsen dijo; se aplica la fuerza después de ser cometida la falta a la norma

DUEÑOS, POSEEDORES, MEROS TENEDORES

Dueño, es el titular del derecho real de dominio. Poseedores, es la tenencia de una cosa determinada cosa con el ánimo de poseerla. Meros tenedores, se basa en una relación material pero reconoce dominio ajeno.

METACOGNICIÓN

Es la ilusión del conocimiento

FUENTES DEL DERECHO

Fuentes materiales, fuentes formales

FUENTES MATERIALES

Son diferentes factores, políticos, económicos, sociales, etc. Presente en una sociedad y momento determinado, influyen en la producción, modificación y derogación de normas, ejm contexto de la constitución, primera junta de gobierno, etc

FUENTES FORMALES

Son los procedimientos de creación de normas jurídicas. Medios por los cuales las fuentes jurídicas se expresan, ejm la ley, la sentencia judicial, las fuentes jurídicas, la equidad

LA LEY SE PUEDE ENTENDER EN 3 SENTIDOS

Amplismo, amplio y restringido

AMPLISMO

Es un amplio tomo de las leyes, entre ellas, la constitución, las leyes interpretativas de la constitución, entre otras

SENTIDO AMPLIO

Toda aquella norma que es producida tanto por el poder Ejecutivo y el Legislativo, son leyes de observancia general. Ejm decretos de fuerza de ley

SENTIDO ESTRICTO

Son leyes de ordenamiento jurídico

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal, puesto que ocupa la grada superior de éste, prevalece sobre las restantes normas.

TIPOS DE CONSTITUCIONES

Constituciones petreas: No admiten ningún tipo de reforma

Constituciones rígidas: Si permiten un cambio de forma

Constituciones flexibles: Requiere un quórum de aprobación

FUENTES FORMALES DE LA LEY

La costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos

INCOERCIBILIDAD

Es aquella norma que no es posible exigir su cumplimiento recurriendo a la fuerza socialmente organizada

CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL

Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles. Son exteriores porque regulan solo las conductas efectivamente emitidas por los sujetos. Son heterónomas ya que tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos. Son bilaterales puesto que imponen deberes a los sujetos no para consigo mismo, sino para con los demás. Son incoercibles ya que no existe la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada.

Fuentes materiales son aquellos factores políticos, económicos, que presentes en una sociedad y momento determinado, influyen en la producción, modificación y derogación de normas jurídicas del respectivo ordenamiento.

Fuentes formales son los procedimientos de creación de normas jurídicas, sus modos de exteriorización y los continentes normativos donde es posible hallarlas.

Son fuentes formales la ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos, y los actos corporativos

Sentido amplísimo la palabra ley suele ser entendida como legislación, y comprende la Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes Orgánicas constitucionales.

Sentido amplio por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las que producen normas de observancia general y en cuya formación intervienen, conjuntamente, el órgano legislativo y el ejecutivo.

En sentido estricto, "ley" es una palabra que se reserva únicamente para las leyes ordinarias o comunes, esto es, para aquellas leyes que para su aprobación requieren en cada cámara una mayoría simple.

Constitución Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal, puesto que ocupa la grada superior de éste, prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento y regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas, se distingue en 2

Orgánica: está constituida por las normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado legislativo, ejecutivo y judicial, así como otros órganos públicos relevantes, tales como la Contraloría General de la República y el Banco Central.

Dogmática es aquella formada por las normas y capítulos de la Constitución en que se establecen los principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva Constitución y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas.

Las pétreas son las que no contemplan procedimiento alguno para la reforma de sus normas.

Las rígidas son las que sí contemplan un procedimiento semejante.

Ahora bien, las constituciones rígidas se dividen en rígidas propiamente tales, que son aquellas que contemplan un procedimiento de reforma que exige un quórum muy alto para la aprobación de enmiendas constitucionales; semirrígidas, que son aquellas que para su reforma exigen un quórum más alto que el que se necesita para aprobar las leyes ordinarias o comunes

Las flexibles son las que contemplan un procedimiento de reforma cuyo quórum de aprobación es similar al de tina ley ordinaria o común.

Recurso protección, consagrado en el art. 20 de la Constitución, tiene por objeto reclamar de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el artículo 19 de la misma Constitución asegura a todas las personas. Este recurso, del que conocen las Cortes de Apelaciones, puede ser interpuesto por el propio afectado o por cualquier otra persona a su nombre.

Recurso de amparo que consagra el art. 21 de la Constitución, puede ser interpuesto en favor de todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, y tiene por finalidad que se guarden las formalidades legales y se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Este se interpone ante las Cortes de Apelaciones, las que deben resolverlo en el plazo de 24 horas.

Ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo junto al poder ejecutivo, producen normas jurídicas abstractas, generales y comúnmente indefinidas, para ello el procedimiento que la Constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose igualmente a ciertos límites que en cuanto al contenido de la ley establece también la propia Constitución.

El proceso de formación de la ley consta de las siguientes fases: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación

Iniciativa es la primera etapa del proceso de formación de una ley y consiste en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del poder legislativo. Sin embargo, en ciertas materias la Constitución exige que la iniciativa sea del Presidente, o sea, reserva la exclusividad de la iniciativa para esta última autoridad. Así acontece, por ejemplo, con las leyes que imponen, suprimen o reducen tributos, con las que crean nuevos servicios públicos, y, en general, con las que tienen relación con la administración presupuestaria del Estado.

Discusión es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones en favor y en contra del mismo, así como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del proyecto.

Sanción, es el acto por el cual el Presidente da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cámaras. Ella es expresa cuando el Presidente promulga el proyecto sin más trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso. el Presidente tiene el veto, para lo cual cuenta con el mismo plazo de 30 días.

Promulgación es un acto en que el Presidente certifica la existencia de una ley, le da fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal, esta se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente, de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto correspondiente debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría.

Publicación es la última de las etapas del proceso de formación de la ley y consiste en el acto mediante el cual se comunica el contenido de la ley. Por disposiciones constitucionales y de nuestro Código Civil, la publicación debe hacerse mediante la inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial, lo cual ha de ser practicado dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado completamente el respectivo decreto.

El art. 63 establece dos principios:

a) principio de exclusividad: sólo la ley puede reglar dichas materias; y

b) el principio de exclusión: sólo esas materias pueden ser reguladas por ley.

Clases de leyes en el derecho chileno

Leyes ordinarias son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de la mayoría de los diputados y senadores presentes de cada Cámara al momento de efectuarse la votación del caso

Leyes interpretativas de la Constitución son aquellas que tienen por objeto establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo de normas, y que requieren para su aprobación, modificación o derogación el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Leyes orgánicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la Constitución reserva expresamente para su regulación por esta clase de leyes, y cuya aprobación, modificación o derogación requiere un quórum especial de las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio.

Leyes de quórum calificado son las que se refieren exclusivamente a las materias que según la Constitución deben ser reguladas por esta Clase de leyes, las que necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Estas no están sujetas al examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional

Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial que hasta que una nueva ley las derogue.

Vacancia legal es aquel período que media entre la fecha de publicación de una ley y su efectiva entrada en vigencia. El fundamento se encuentra en el hecho de que en ocasiones pueden existir motivos plausibles (complejidad de un texto legal o conveniencia de difundirlo) que hagan aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en vigencia medie algún tiempo.

Retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta rigen situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación de la ley.

El principio general del derecho es el de la irretroactividad de la ley, conforme al cual las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado, lo cual favorece la seguridad jurídica al permitir que los sujetos puedan conocer al momento de celebrar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado.

En todo caso la retroactividad encuentra una importante limitación en materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad.

El principio de legalidad penal se conoce con la expresión en latín nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa).

nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicársele otra pena por la comisión de un delito que no sea aquella que la ley contemplaba al momento de cometerse el ilícito.

Sin embargo, si después de cometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima al hecho punible de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá aplicarse la ley que resulta más favorable para el reo o imputado

En cuanto al término de vigencia de la ley, la regla general es que las leyes rijan indefinidamente en el tiempo, o sea, hasta el momento en que una nueva ley las derogue total o parcialmente.

Desuso es la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y aplicada por los órganos jurisdiccionales.

Derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece, esta cumple la función de renovación del ordenamiento jurídico y tiene el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de las normas derogadas. La primera es un acto de extinción deliberada de la validez de una o más normas legales determinadas

Anulabilidad cumple la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento y produce el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas que son declaradas nulas.

Abolición consiste en una extinción deliberada de la validez de toda una institución jurídica determinada. Ejm Pena de muerte.

"El efecto normal de la derogación consiste en la limitación temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que surgieron cuando la norma estaba en vigor. La abolición, por el contrario, tiene un cierto componente de ruptura del que carece la simple derogación. La abolición de una institución implica, por decirlo de algún modo, un juicio de ilegitimidad sobre la misma que se manifiesta en la extinción de las relaciones jurídicas surgidas a su amparo“. (J. Aguiló)

Nuestro código civil distingue en el art. 52 entre derogación expresa o tácita, y

Es expresa aquella que explícitamente deroga una ley antigua.

Es tácita aquella que contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

Por su parte, derogación total es aquella que produce la íntegra eliminación de la ley anterior, mientras que la parcial es aquella que elimina sólo parte de la ley anterior, quedando ésta en lo demás vigente.

Finalmente la derogación orgánica es aquella que se produce cuando una nueva ley regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley.

Efectos de la ley en el espacio

En lo tocante a los efectos de la ley en el territorio, la regla general es el principio de territorialidad de la ley, en virtud del cual las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta.

Dicho principio está consagrado en los arts. 14 y 16 del Código Civil. La primera de estas disposiciones establece que "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros", mientras que la segunda declara que "los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile".

El mismo principio de territorialidad aparece consagrado en los arts. 5 y 6 del Código Penal. La primera de tales disposiciones establece que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código“.

El otro artículo prevé "los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley“.

El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere decir que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y situaciones en que la ley extranjera puede regir en Chile

De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6 del Código Civil y del Código Orgánico de Tribunales respectivamente.

Art. 15. Código Civil

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

ART. 6. Código Penal

Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

También hay situaciones en las que la ley extranjera puede regir hechos acaecidos en Chile. Así, por ejemplo, el art. 955 del Código Civil.

Art. 955. Código Civil

La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Por otra parte, constituye una tendencia actual que ciertos delitos particularmente graves, como el genocidio, los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, pueden ser juzgadas en el extranjero, no obstante haber sido cometidos en el propio país de las víctimas y de los victimarios.

Efectos de la ley en cuanto a las personas

Este efecto se demuestra en tres principios jurídicos, a saber, el principio de obligatoriedad de la ley, el principio de igualdad ante la ley y el principio de conocimiento de la ley.

Al principio de obligatoriedad se refieren los arts. 6 y 7 del Código Civil

Art. 6º C.C. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

Art. 7º C.C. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.

Al principio de igualdad ante la ley se refiere el art. 19 de la C.P.R. n°2

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Finalmente el art. 8° del C.C. consagra el principio de conocimiento de la ley.

Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

TRATADOS INTERNACIONALES

Son aquellos pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de relacionarse con los Estados.

“Es aquel acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Parte I)

La Convención de Viena fue suscrita en 1969 y aprobada como ley en nuestro país en 1981. Ella establece normas sobre celebración, entrada en vigencia, observancia, interpretación, modificación, nulidad, reserva, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados internacionales.

Chile establece normas sobre la formación de los tratados en el N° 15 del art. 32 de la C.P.R., disposición ésta que establece cuáles son las atribuciones exclusivas del Presidente de la República.

Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

15º.- Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere.

Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

En la formación de un tratado es posible distinguir una fase externa y otra interna.

La fase externa está confiada al Presidente de la República, puesto que entre las atribuciones exclusivas de éste se cuenta la de "conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones", así como "concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país".

Fase externa

La primera parte de la fase externa está constituida por la negociación, que es el conjunto de las actuaciones por medio de las cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de cláusulas de un tratado.

Cuando la negociación es exitosa conduce a una segunda parte, a saber, la adopción del texto del tratado, que tiene lugar cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento de todos los Estados participantes.

A continuación viene una tercera parte, llamada autenticación, que consiste en el acto formal por medio del cual el texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo.

Fase interna

La fase interna consiste en la aprobación que al texto de un tratado debe dar el Congreso Nacional. Así, una vez autenticado, el tratado en formación tiene que ser sometido por el Presidente a la aprobación del Congreso.

En la aprobación del Congreso se deben seguir los mismos trámites de una ley, con la única diferencia de que el Congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados que le presente el Presidente, pero no modificarlos. Esto último es lo que se desprende del art. 54 de nuestra Constitución, al establecer las atribuciones exclusivas del Congreso.

En la fase interna los tratados deben asimilarse a nuestras leyes nacionales.

Posteriormente el Presidente procede a ratificar el tratado, lo que consiste en manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.

La Convención de Viena dispone sobre el particular que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

A continuación retorna la fase externa con el canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

La Convención de Viena dice que tales instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuar:

a) su canje entre los Estado contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.

Por último viene el registro y publicación de un tratado, el cual se efectúa ante la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas para su registro y publicación.

Los decretos con jerarquía de ley

Los decretos con jerarquía de ley son aquellos que regulan materias propias de una ley, esto es, materias que deberían ser aprobadas también por el órgano legislativo, pero que emanan sólo del poder ejecutivo.

Por esta razón se les denomina también legislación irregular o de emergencia.

Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: decretos con fuerza de ley y decretos leyes.

Los decretos con fuerza de ley son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de una ley sobre la base de una autorización previa que le confiere el Congreso Nacional.

Es una fuente formal por medio de la cual se crean normas jurídicas que regulan materias propias de una ley y que, no obstante, son dictadas por el Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de la potestad legislativa que en manos del Presidente hace el órgano legislativo, valiéndose para ello de una "ley delegatoria“.

Su denominación -decretos con fuerza de ley- se justifica porque los dicta el Presidente y porque regulan materias propias de ley.

Los decretos con fuerza de ley encuentran su fundamento en el art. 64 de nuestra Constitución, puesto que allí se dice que el Presidente podrá solicitar autorización al Congreso para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre materias que corresponden al dominio de la ley, y que dicha autorización debe ser dada por el Congreso por medio de una ley.

Existen, sin embargo, limitaciones a este respecto, a saber: la autorización que se da al Presidente sólo dura un año; no corresponde autorizar al Presidente para que regule por medio de decretos leyes materias que la Constitución excluye de manera expresa (nacionalidad y ciudadanía); tampoco sobre materias propias de una ley orgánica constitucional; la autorización no puede versar sobre la organización, atribuciones y al régimen de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional y Contraloría

Así, la correspondiente ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las cuales deberá recaer la regulación legislativa que se confía al Presidente, y puede determinar otras limitaciones y formalidades a que el Presidente deba sujetarse en la dictación del decreto con fuerza de ley que se le autoriza emitir.

En cuanto a su publicación, los decretos con fuerza de ley se sujetan a las mismas normas que rigen para las leyes.

Además, corresponde a la Contraloría examinar los decretos con fuerza de ley que dicte el Presidente, de modo de asegurar que éste se ajuste estrictamente al marco que le hubiere fijado la ley delegatoria del caso.

Cuando un decreto con fuerza de ley contravenga la ley delegatoria, la Contraloría debe representarlo así y devolverlo al Presidente.

Si el Presidente disiente de la representación hecha por el órgano contralor, dispone de diez días para solicitar al Constitucional que resuelva la controversia.

Respecto de su jerarquía es similar a la de las leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto del llamado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Decretos leyes

Los decretos leyes son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorización de parte del órgano o poder legislativo.

Su denominación se justifica por la misma razón que los decretos con fuerza de ley: son actos que emanan del Presidente, lo cual explica que se les denomine decretos, y regulan materias que tendrían que ser normadas por leyes, lo cual explica que a aquella palabra se añada la expresión leyes.

Los decretos leyes tienen su origen en los llamados gobiernos de facto, que se producen como consecuencia de una ruptura del orden constitucional causada por una revolución o un golpe de Estado exitosos.

Tales hechos suelen producir la clausura del órgano legislativo, de modo que quienes encabezan la revolución o el golpe de Estado exitoso asumen tanto el poder ejecutivo de la nación como las funciones legislativas.

Semejanzas y diferencias de los DFL Y DL

Semejanzas

Ambos emanan del Presidente de la República

Ambos regulan materias propias de una ley

Ambos responden a circunstancias extraordinarias, aunque menos excepcionales en el caso de los DFL

Diferencia

Ambos tipos de decretos regulan materias propias de una ley, aunque sólo en el caso de los decretos con fuerza de ley existe autorización previa de parte del órgano legislativo.

Manifestaciones de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República y a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades.

A esta facultad se refiere de modo expreso el n°6 del art. 32 de la ley fundamental, que incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la República la de "ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes"

Ello en atención a que, en un ámbito más general que el de las atribuciones especiales que la Constitución le otorga, al Presidente de la República, según dispone el art. 24 de la Constitución, corresponde el gobierno y la administración del Estado, quien es el Jefe del Estado.

En consecuencia, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente y demás autoridades de gobierno y administrativas regulan aquellas materias que no están reservadas a la ley, facilitan la aplicación de las leyes y cumplen con las demás funciones que al Presidente y a esas otras autoridades corresponde.

Se distingue entre potestad reglamentaria autónoma y potestad reglamentaria de ejecución.

Por medio de la autónoma el Presidente dicta normas sobre materias que la Constitución no ha reservado al dominio legal. Por intermedio de la de ejecución la autoridad facilita la aplicación de las leyes.

La potestad reglamentaria autónoma se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes. La potestad reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación de tales disposiciones.

Tanto es así que con cierta frecuencia las propias leyes establecen en su articulado que el Presidente de la República deberá dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la mejor aplicación o ejecución de sus disposiciones.

En síntesis, el ejercicio de la potestad reglamentaria, se orienta no sólo a regular materias no reservadas a la ley y a introducir normas que faciliten la ejecución de ésta, sino a un mejor y más eficaz desarrollo de las funciones de gobierno y administración que el ordenamiento jurídico del Estado confía al Presidente y a otras autoridades superiores.

Desde el punto de vista de su jerarquía, las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria tienen un lugar subordinado no sólo a la Constitución sino también a la ley.

Cabe recordar que a la Contraloría corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la administración, debiendo representar al Presidente la ilegalidad de que puedan adolecer los decretos y resoluciones que se le remiten para el trámite de tomar de razón.

A las manifestaciones de la potestad reglamentaria se las denomina en general decretos.

Desde el punto de vista de su contenido y alcance, los decretos se clasifican en reglamentos, simples decretos e instrucciones.

Los reglamentos, también llamados "decretos reglamentarios", son dictados por el Presidente y contienen normas jurídicas generales cuya finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las leyes.

Simples decretos son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración, aunque sus normas conciernen a un número determinado de sujetos o situaciones.

Las instrucciones son comunicaciones que los jefes superiores de la administración dirigen a sus subordinados y que tienen por finalidad indicar a éstos los criterios y acciones que deberán emplear y llevar a cabo para la mejor aplicación de una ley o de un reglamento, así como las medidas que deban adoptar para el mejor funcionamiento de una determinada repartición o servicio público.

Atendida la autoridad que los dicta, los decretos se clasifican en decretos supremos y resoluciones.

Los primeros son los dictados por el Presidente y las segundas provienen de autoridades administrativas distintas de aquella.

En cuanto al proceso de formación que tienen en general los decretos, y descontado el hecho de que deben estar siempre escriturados y ser firmados, fechados y numerados por la autoridad que los dicta, ellos deben ser enviados a toma de razón en la Contraloría, de modo que este organismo tenga ocasión de llevar a cabo el respectivo control de legalidad.

En cuanto al modo como los decretos se difunden, los que contienen normas jurídicas generales se publican en el Diario Oficial, en tanto que los que conciernen a uno o más sujetos determinados simplemente se comunican a los correspondientes interesados.

Cabe señalar que determinadas instituciones fiscalizadoras creadas por ley por ejemplo, la Superintendencia de Seguridad Social, la de Bancos e Instituciones Financieras, la de Administradoras de Fondos de Pensiones cuentan con potestades normativas, es decir, con competencia para producir en sus respectivos campos normas jurídicas de obligatoriedad general que tienen una gran importancia.

Estas instituciones cuentan también con la atribución de interpretar normas legales y reglamentarias en las materias sujetas a su fiscalización, dando origen a lo que se llama "interpretación administrativa".

Por otra parte, determinados órganos autónomos del Estado, que no se encuentran subordinados al Presidente de la República, tales como el Banco Central, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisión, cuentan también con potestades normativas muy importantes.

Autos acordados

Los autos acordados son aquellas normas jurídicas de carácter general que emanan de los tribunales superiores relativas a cómo los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.

Pueden ser entendidos como manifestaciones legislativas de los tribunales superiores de justicia, por medio de las cuales estos últimos, y en especial la Corte Suprema, regulan determinadas materias que en estricto rigor tendrían que ser normadas por medio de leyes.

Los autos acordados vienen a complementar algunos vacíos que se advierten respecto del modo en que la Constitución o las leyes han regulado determinadas acciones y recursos de que deben conocer los tribunales de justicia.

Por ejemplo, existen los autos acordados que la Corte Suprema ha dictado acerca de la tramitación que darse a dos recursos establecidos por la Constitución, como son el de protección y el de amparo.

La justificación normativa de los autos acordados se encuentra en el art. 82 de la Constitución, que confía a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales, con excepción tan solo del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, tribunales electorales regionales y tribunales militares en tiempo de guerra.

Dicha disposición se complementa con la del art. 3° del Código Orgánico de Tribunales, que declara que los tribunales además de la facultad de conocer las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no contenciosos en que una ley requiere su intervención, tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos títulos de ese mismo Código.

Los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Suprema deben ser publicados en el Diario Oficial.

COSTUMBRE JURIDICA

Es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente relevante, se denomina "derecho consuetudinario", se encuentra en la repetición uniforme de una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurídica determinada, al cual se suma la persuasión, también de carácter colectivo, que consiste en admitir que dicha conducta es jurídicamente obligatoria, o sea, que viene exigida por el derecho y no por otro tipo de orden normativo, consta de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo.

Objetivo está constituido por la repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada.

En cuanto al hecho que sea observada, quiere decir que la costumbre debe tener validez interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.

Subjetivo de la costumbre jurídica, consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, esto es, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente jurídicas y no de otro orden.

Paralelo entre legislación y costumbre jurídica

Semejanza

Legislación y costumbre jurídica coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho.

Las normas de la ley son escritas y constituyen el derecho legislado, mientras que las que provienen de la costumbre son normas no escritas y constituyen el derecho consuetudinario.

Diferencias

a) la legislación se forma merced a un procedimiento claramente establecido por la Constitución y que consta de diferentes etapas que van desde la iniciativa hasta la publicación; en cambio, la costumbre jurídica se genera de modo espontáneo y no formalizable, a partir de la reiteración que los sujetos hacen de una determinada conducta.

b) la legislación es una fuente formal heterónoma, o en la que predomina una dimensión de heteronomía, mientras que la costumbre jurídica es una fuente autónoma, o en la que predomina una dimensión de autonomía.

c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, de modo que la fecha de su entrada en vigencia queda siempre claramente establecida; al contrario, el proceso de formación de una costumbre jurídica es lento y soterrado, lo cual trae consigo que la determinación del momento de su entrada en vigencia sea de algún modo incierta.

d) En la ley puede ser diferenciada de los actos legislativos que la han producido, mientras que en la costumbre jurídica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre.

e) En cuanto al término de su vigencia, en el caso de la legislación se trata de un momento cierto, la derogación, mientras que el término de la vigencia de una costumbre jurídica es incierto.

f) la legislación tiene un modo también cierto de expresión la escritura y de transmisión la publicación, en tanto que la costumbre jurídica tiene modos de expresión y transmisión inciertos, generalmente de tipo oral.

g) las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se las invoca ante un tribunal u organismo administrativo; en cambio, las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado establezca por qué medios debe probarse la existencia de una costumbre, que es lo que acontece, por ejemplo, con el Código de Comercio.

Clasificaciones de la costumbre

Atendido el territorio donde rige, la costumbre jurídica puede ser local, general e internacional. Es local la que rige en una parte determinada del territorio de un Estado. Es general la que rige en todo el territorio de un Estado. Es internacional la que rige en el ámbito de las relaciones interestatales.

Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre jurídica puede ser según la ley, fuera de la ley y contra la ley.

La costumbre según la ley se refiere al caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias.

Costumbre fuera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta.

La costumbre fuera de la ley está constituida por normas consuetudinarias que versan sobre materias no reguladas por la legislación.

Costumbre contra la ley es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se reconoce fuerza derogatoria respecto de este último.

Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno

Tanto en el derecho civil chileno como en el comercial se legisla expresamente acerca del valor de la costumbre.

El Código Civil fija el estatuto de la costumbre jurídica en su art. 2, al disponer que "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella“.

Un caso de remisión de nuestro Código Civil a la costumbre se encuentra en el art. 1546, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propósito del contrato de mandato establece que éste puede ser gratuito o remunerado, añadiendo que la remuneración del mandatario, llamada honorario, es determinada por convención de las partes, por la ley, la costumbre o el juez.

Por su parte, el Código de Comercio fija el estatuto de la costumbre en los arts. 4, 5 y 6.

El art. 6 acepta la costumbre según la ley, al declarar que "las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles"

Por su parte, el art. 4 acepta la costumbre fuera de la ley, al disponer que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio" .

En cuanto al art. 5, se trata de una disposición que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre podrá ser probada por:

a) Dos sentencias pronunciadas conforme a la costumbre;

b) Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado expresamente acerca del valor de la costumbre jurídica.

Sin embargo, tratándose del derecho penal carece de todo valor en razón del principio de legalidad que domina en dicha materia.

En virtud aquel principio nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constituía delito al momento en que se cometió y tampoco a ninguna persona responsable de un delito puede serle aplicada otra pena que la que el delito tenía señalada al momento en que fue cometido.

En cambio, la costumbre jurídica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como fuente formal autónoma y material, ya que influye en la celebración de tratados y en el contenido de éstos.

El mismo principio pacta sunt servanda, que prescribe que los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y deben ser cumplidos por ellas de buena fe, es una norma consuetudinaria que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorporó a su texto, en el art. 26 de la misma.

ARTICULO 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Más ejemplos de costumbre

En los derechos consuetudinarios de aguas y la formalización de ciertas comunidades de usuarios.

Ya que ellos no encuentran su origen inmediato en un acto de autoridad, sino que en la reiteración de determinadas conductas (usos efectivos de aguas, individuales o colectivos) por un período determinado de tiempo.

Normalmente ese factum, observado y valorado por el legislador, se somete luego a procesos de ajuste o regularización, a través de los cuales el “derecho vivido” se incorpora al derecho formal de aguas.

También existen ejemplos de costumbre los encontramos en el Código de Comercio. Ello sucede con los deberes del capitán (art. 914 Nº10) y en materia de averías (art. 1092).

Señala el profesor Durán Sanhueza que dada la rapidez con que se desenvuelven el tráfico y comercio marítimo, existe un gran reconocimientos a los usos: "En un puerto pueden determinar el lapso para realizar las faenas de carga y descarga, lo que puede redundar en el pago de sobrestadías dentro del contrato de fletamento; la forma de poner a disposición del consignatario las mercancías; y la autorización para llevar carga sobre cubierta dentro del contrato de transporte marítimo".

JURISPRUDENCIA

Acepciones de la palabra jurisprudencia La palabra "jurisprudencia“ tiene en la literatura jurídica dos acepciones: una ligada a la idea de conocimiento del derecho y otra vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales.

La jurisprudencia de los tribunales Vinculada a la función jurisdiccional, la palabra "jurisprudencia" tiene tres diferentes significados.

En primer lugar, como el conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una materia, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretárselo.

En segundo lugar, "jurisprudencia" alude a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.

Los tribunales inferiores no están vinculados por los fallos de los tribunales superiores, dada la independencia interna que tiene todo tribunal para resolver los asuntos de su competencia, pero es un hecho que fallos concordantes de los tribunales superiores sobre un determinado asunto van a influir siempre en los criterios y decisiones que adopten los correspondientes tribunales inferiores.

En los dos significados anteriores, la jurisprudencia no constituye una fuente formal del derecho, sino que una fuente material de éste.

No es fuente formal porque la jurisprudencia que se hubiere formado sobre determinada materia jurídica no obliga ni al tribunal que la formó ni a los tribunales inferiores, aunque juega un papel importante como fuente material, puesto que va a influir en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior.

Distinto es el caso del derecho anglosajón (common law) que aunque también se sirve de la legislación, es preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es, basado en las sentencias dictadas por los tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse.

En este sistema, los tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones anteriores que se hubieren administrado para casos similares por los mismos tribunales o por otros de mayor jerarquía.

En los países anglosajones los estudios de derecho y la práctica de los abogados se concentran antes en el estudio de casos que en el estudio de leyes.

En cambio en el sistema continental la atención de todos los operadores jurídicos se concentra antes en la legislación que en la jurisprudencia de los tribunales.

En los países de Europa continental, especialmente en Francia, luego de la codificación que tuvo lugar a inicios del siglo XIX, la unificación de la jurisprudencia constituyó un objetivo fundamental.

Dicha función propiamente judicial fue confiada a la Corte de mayor jerarquía, con la finalidad de uniformar los criterios de interpretación y aplicación de las leyes por parte de los jueces e impedir que éstos se apartaran de la voluntad que el legislador había depositado en los textos legales.

Como señala Rivacoba, "la casación es una institución jurídica complementaria, por su naturaleza, del Poder legislativo, pero formalmente configurada como un recurso procesal extraordinario y ejercida en algunos ordenamientos por órganos del Poder judicial, destinada, en principio, a anular las sentencias fundadas en una interpretación errónea de la ley, y convertida después, además, en el principal medio de unificación de la jurisprudencia“.

El tercer significado de la palabra "jurisprudencia" alude a las normas jurídicas concretas que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias.

Así, el ordenamiento jurídico puede ser visto como una estructura escalonada de normas, en cuya parte superior están las normas abstractas y generales de la Constitución y de las leyes, mientras que en la parte inferior se ubican las normas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sus fallos

Lo anterior significa que los jueces producen nuevo derecho por medio de las sentencias que dictan, aplicando las normas abstractas y generales de la legislación y de la costumbre jurídica, pero, a la vez, producen las normas concretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos a su competencia.

En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho, y no es aceptable el punto de vista tradicional que veía la producción y aplicación del derecho como dos funciones enteramente diferenciadas una de la otra y confiadas a órganos del Estado distintos.

A mayor abundamiento, Kelsen señala que la sentencia judicial tiene no sólo un carácter meramente declaratorio sino que también constitutivo. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación de un derecho previamente dado, sino declaración de algo que valdrá como derecho sólo a partir de la sentencia correspondiente.

Sólo la comprensión defectuosa en la función normativa de la sentencia judicial; el prejuicio de que el derecho sólo está constituido por normas generales; el ignorar las normas jurídicas individuales, ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial sólo es la continuación del proceso de producción de derecho, y llevado al error de ver en ella sólo una función declarativa“. H. Kelsen

La jurisprudencia en el derecho chileno

El art. 3 del Código Civil declara que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren“.

Esta disposición priva a la jurisprudencia del carácter de fuente formal en los dos primeros significados que tiene la palabra "jurisprudencia“.

En consecuencia, ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia.

El art. 3 inciso 2° del Código Civil ratifica que la jurisprudencia es fuente formal del derecho.

Al decir esa disposición que las sentencias judiciales "no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", está privando a los fallos judiciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo o constitutivo que tiene siempre la sentencia judicial respecto del caso que se pronuncia.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los antiguos juristas romanos denominaron los principios "regulae“ o "regulae iuris". Sólo más tarde esas regulae o regulae iuris adoptaron la expresión y el nombre de máximas, adagios o aforismos.

Posteriormente la tradición iusnaturalista, especialmente en el siglo XVIII, impuso la palabra "principios", y es así como ahora sus denominaciones más frecuentes son, "principios", "principios jurídicos" y "principios generales del derecho".

Cabe señalar que la legislación chilena se refiere a los principios jurídicos con las expresiones "espíritu general de la legislación" y "principios de equidad“.

Los principios generales del derecho auxilian a los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, e introducen un control que evitara las decisiones arbitrarias de aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso.

Incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran derivarse de la aplicación de una ley.

Así, los principios cumplen un triple cometido, por lo que se les rotula como "fuentes supletorias del derecho", o sea, como fuentes de las que los jueces podrían echar mano cuando la fuente principal de sus decisiones la legislación fallare en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados, a saber:

1 Porque ofrece vacíos o lagunas;

2 Porque presenta dificultades de interpretación que no ha sido posible superar mediante el empleo de los elementos de interpretación de la ley;

3 O porque de la aplicación de una ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas que el juez considera su deber evitar en la medida en que tales consecuencias no pudieron ser previstas por el legislador ni quiso que se produjeran.

Ahora bien, los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen métodos de producción de normas jurídicas, y, en consecuencia, no encajan en el concepto de fuentes formales del derecho.

Sin embargo, los legisladores invocan a menudo los principios jurídicos, las autoridades administrativas y de gobierno hacen otro tanto, los juristas identifican y explican principios jurídicos en las obras de que son autores, y los jueces justifican a menudo sus decisiones no en normas, o no sólo en normas, sino también en principios.

Así, son los jueces, al ser estos últimos los que producen la decisión normativa del caso, mediante la sentencia judicial, los creadores de la fuente formal.

Las doctrinas tradicionales sobre los principios generales del derecho. En primer lugar, las doctrinas iusnaturalistas sostienen que los principios jurídicos son los que en tal carácter forman parte del derecho natural, esto es, de un derecho anterior y superior a los ordenamientos jurídicos positivos.

El primer código que reguló los principios generales en el marco de las doctrinas iusnaturalistas fue el Código Civil austríaco de 1811, que en su art. 7 dispuso lo siguiente: "Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidirá de acuerdo con la circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, según los principios jurídicos naturales".

Algo semejante dispuso el Código Civil portugués de 1867, al establecer que las cuestiones que no pudieran resolverse "por el texto de la ley, ni por su espíritu, ni por los casos análogos previstos en las leyes, se decidirán por los principios de derecho natural, teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho se encuentran ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico

Esta concepción fue seguida por el Código Civil italiano de 1942, que estableció que en caso de duda la cuestión litigiosa se resolvería "según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado", frase en la cual la palabra "Estado" remite obviamente al Estado italiano.

Por su parte, nuestro Código Civil se refiere a los principios generales del derecho en su art. 24 llamándolos "espíritu general de la legislación“. Lo que es expresión de una concepción positivista de los principios generales.

Los principios en el ordenamiento jurídico nacional

El estatuto de los principios en el ordenamiento jurídico es más modesto en el derecho civil y más relevante en el caso del derecho procesal.

En materia civil, el art. 24 del Código respectivo autoriza valerse de los principios sólo para interpretar pasajes oscuros o contradictorios de la legislación, y, todavía, únicamente cuando en la interpretación de una ley no se ha tenido éxito con la utilización de las reglas de interpretación que se encuentran establecidas en las cinco disposiciones previas al art. 24.

En cambio, nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los principios para integrar la ley, según aparece, del principio de inexcusabilidad que se consagra en el C.P.C. e incluso en la propia normativa constitucional.

“Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.” (COT, art. 10)

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. (C.P.R., art. 76 inc. 2°)

A mayor abundamiento, el art. 170 del Código de Procedimiento Civil, al establecer los requisitos de las sentencias definitivas que dictan los jueces, establece que ellas deben contener la enunciación de las leyes conforme a las cuales se pronuncia el fallo o, en su defecto, los "principios de equidad" con arreglo al cual se ha fallado.

La norma antes aludida mejora la situación de los principios generales del derecho, puesto que a la función interpretativa que les asigna el Código Civil suma una función integrativa.

Aunque al emplear la expresión "principios de equidad“ no se sabe bien si se está refiriendo a los principios generales del derecho, a la equidad o a ambos. Con todo, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha impuesto una interpretación amplia de dicha expresión, entendiendo que ella cubre tanto a los principios generales como a la equidad.

LA EQUIDAD

Toda introducción a la equidad debe comenzar por una presentación de las ideas que sobre la materia transmitió Aristóteles en la Ética a Nicómaco.

Aristóteles llama la atención acerca de que el derecho positivo regula de manera general sobre determinados hechos, casos o situaciones.

Esto es así porque el legislador prevé los casos de más ordinaria ocurrencia, sin que pueda exigírsele una comprensión de todas las posibles variantes que tales casos presentarán luego en la vida social efectiva ni de todas las particularidades, muchas veces irrepetibles, que acompañan al acaecimiento de esos mismos casos que el legislador sólo pudo regular de modo abstracto y general.

En principio, el juez debe resolver el caso que se le presente en aplicación de la ley dada previamente por el legislador.

En palabras de Aristóteles, el juez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, o sea, lo justo según la ley que regula el caso.

Pero bien puede ocurrir una de las siguientes hipótesis, a saber: que el derecho legislado no regule el caso, que de la aplicación de la norma legal al caso de que se trate se sigan efectos perjudiciales y no queridos por el legislador, o que el caso presenta particularidades que la norma abstracta y general del legislador no pudo prever.

Aristóteles señala: "lo que produce la dificultad es que lo equitativo es en verdad justo, pero no según la ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto está en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es posible promulgar correctamente una disposición general".

Y agrega: "cuando la ley hablare en general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el legislador mismo estuviere presente, así lo habría declarado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado“.

Así, piensa Aristóteles, que la sentencia del juez se acomoda mejor a los hechos que la disposición abstracta y general de la ley.

Por su parte Tomás de Aquino, comentando el pasaje que Aristóteles dedica a la equidad en su Ética a Nicómaco, señala:

“Para dirigir las acciones particulares están ya los preceptos concretos de los hombres prudentes, mientras que la ley, como ya hemos dicho, es un precepto necesario y común".

Por ello es que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los preceptos concretos de los hombres prudentes". Por eso es también que a la equidad se la llama "justicia del caso particular".

En consecuencia, la equidad no es algo distinto de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal.

En definitiva, la equidad se aplica cuando al faltar una ley que contemple una situación determinada, o bien al existir una ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicación puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y que parece razonable evitar.

Entonces, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solución construida sobre la base de la idea que él forja en conciencia acerca de lo que sea justo resolver a propósito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador empleará ante todo su prudencia.

La equidad en el derecho chileno

El estatuto acordado a la equidad en nuestro derecho es el mismo de los principios generales del derecho.

Juegan aquí el art. 24 del Código Civil y el art. 170 N°5 del Código de Procedimiento Civil, así como las disposiciones constitucionales y del Código Orgánico de Tribunales que consagran el llamado "principio de inexcusabilidad".

Llama la atención que el art. 24 se refiera a la equidad bajo la expresión "equidad natural", lo cual, lo mismo que en el caso de la expresión "espíritu general de la legislación", puede ser entendido como una restricción, puesto que si se dice "principios generales del derecho" se dice algo más que "espíritu general de la legislación", mientras que si se dice "equidad“ se dice también algo más que "equidad natural".

Ello puede ser entendido así porque para Bello "el juez es esclavo de la ley" y "debe seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza“.

Con estas expresiones no hacía sino ponerse a tono con las ideas por entonces dominantes y exteriorizar sus temores frente a una judicatura profesionalmente débil en un país que tenía sólo algunas décadas de vida independiente.

EL ACTO JURIDICO

Hecho, hecho jurídico, acto jurídico y contrato.

Ante todo, es preciso distinguir entre hechos y hechos jurídicos, puesto que los actos jurídicos son una clase de hechos jurídicos, mientras que, por su parte, los contratos son un tipo de acto jurídico.

Hecho es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo del derecho.

La salida del sol y el saludar constituyen ejemplos, respectivamente, de hechos de la naturaleza y del hombre que no producen efectos jurídicos.

Hecho jurídico, en cambio, es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que produce efectos en el campo del derecho.

El transcurso del tiempo, en virtud del cual un joven adquiere la mayoría de edad, y el matrimonio, son ejemplos, respectivamente, de hechos de la naturaleza y del hombre que producen efectos jurídicos.

A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales.

Por su parte, estos hechos pueden ser involuntarios y voluntarios.

Involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque sin la intención precisa de producir efectos jurídicos, como es el caso, por ejemplo, de los menores de siete años y los dementes, quienes no son capaces de delitos o cuasidelitos, aunque serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Hechos jurídicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no queridos por su autor.

Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos y los delitos pueden a su vez ser delitos civiles o delitos penales.

Ahora bien, un hecho ilícito del hombre puede ser deliberado, caso en el cual estamos en presencia de un delito, o resultado sólo del descuido o negligencia del autor, caso en el cual estamos en presencia de un cuasidelito,

En ambos casos las consecuencias jurídicas resultantes no son queridas por quien ejecutó el acto correspondiente, sino establecidas por la ley.

En cuanto a los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, pueden ser producidos con intención de producir determinados efectos jurídicos, caso en el cual constituyen lo que se llama actos jurídicos, o bien sin intención de producir determinados efectos jurídicos, caso de los así llamados cuasicontratos.

Entonces, acto jurídico es toda manifestación voluntaria y lícita del hombre, ejecutado con la intención precisa de producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en la adquisición, pérdida o modificación de derechos y deberes jurídicos.

Ahora bien, una de las clasificaciones más importantes de los actos jurídicos es la que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales

Los primeros son aquellos que para formarse como tales precisan de la voluntad de una sola parte, mientras que los segundos son los que para formarse requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes.

Esta clasificación atiende al número de partes que se necesitan para la formación del acto y no al número de personas, puesto que cada parte puede estar constituida por una o varias personas.

Cabe señalar que al acuerdo de voluntades necesario para producir un acto jurídico bilateral se le llama consentimiento.

En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, hay aquellos que producen efectos jurídicos únicamente en relación con la parte que los otorga (como la oferta de celebrar un contrato que obliga al que la hace a suscribir el contrato cuando la oferta es aceptada)

Y hay también actos jurídicos unilaterales que producen efectos respecto de personas distintas de aquella que los ejecuta u otorga (testamento).

A los actos jurídicos bilaterales se les llama también convenciones, y se les denomina contratos cuando la finalidad es crear derechos y obligaciones.

De este modo, convención es todo acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, mientras que contrato es aquella convención que está destinada únicamente a crear derechos y obligaciones para las partes que intervienen en ella. En consecuencia, la convención es el género y el contrato la especie.

Por su parte, los contratos también se clasifican en uni y bilaterales, dependiendo si las obligaciones que por su intermedio se crean son sólo para una de las partes o para ambas.

Así, contrato unilateral es aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna (donación y comodato), mientras que contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente (compraventa y arrendamiento).

En materia de contratos, el principio rector de lo mismos es el que se señala por el art. 1545 del Código Civil, que declara: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales".

Esta disposición no busca transformar el contrato en una ley sino que refuerza la idea de que lo que hacen los contratantes al contratar es crear determinadas normas jurídicas que concederán derechos e impondrán obligaciones a las partes según el tipo de contrato que hayan celebrado.

En cuanto a los efectos de los contratos, esto es, los derechos y obligaciones que resultan para los contratantes, pueden producirse tres situaciones, a saber:

1 Que la legislación nada disponga al respecto y que todos los efectos se regulen exclusivamente por la voluntad de las partes;

2 Que la legislación regule los efectos del contrato de un modo genérico que permite a las partes contratantes variar en alguna medida las normas legales sobre la materia o introducir especificaciones no contempladas en éstas;

3 Que la legislación regule de modo pormenorizado todos los efectos del contrato, caso en el cual la voluntad de las partes se hace sólo presente al momento de celebrarse el contrato, mas no en la determinación de sus efectos.

Lo destacable, cualquiera sea la situación de los contratantes respecto de la determinación de los efectos del contrato, es que su voluntad es siempre necesaria para que el contrato pueda nacer a la vida jurídica.

Actos jurídicos y contratos como fuentes formales del derecho

Así, los actos jurídicos y los contratos, dan cuenta de una zona que el ordenamiento jurídico deja a los sujetos de derecho para que participen directamente en el proceso de producción del derecho por medio de las determinaciones voluntarias que tales sujetos quieran hacer.

El negocio jurídico es un hecho productor de derecho, tanto como lo son la ley en el caso del legislador y la sentencia en el caso del juez, sólo que tratándose del acto jurídico y de quienes lo otorgan estamos en presencia de sujetos normativos que quedan vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, unas normas de carácter particular.

Estas normas son similares a las de la sentencia judicial, puesto que por lo común afectarán únicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboración del acto jurídico de que se trate.

Actos jurídicos y contratos, confirman que el derecho cuenta tanto con métodos heterónomos como autónomos de producción de normas, y que el derecho no está compuesto sólo por normas generales, sino que también particulares.

En este sentido, Kelsen afirma que al establecer el ordenamiento jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de derecho, lo que hace es "autorizar a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas generales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurídico“.

Al contratar, continúa Kelsen, "las partes hacen uso de las normas legales que hacen posible las transacciones jurídicas", de donde resulta que "al concluir una transacción jurídica las partes aplican esas normas generales"

Entonces, los deberes y facultades jurídicas concretas de que resultan investidas las partes contratantes como resultado de un contrato no provienen propiamente de las normas generales que se aplican en este negocio, sino de las normas particulares que por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas.

Ahora bien, un contrato determinado constituye, a la vez, un acto de aplicación de normas jurídicas generales y un acto de creación de normas jurídicas particulares.

ACTOS CORPORATIVOS

Actos corporativos son aquellos que ejecutan las personas jurídicas, y tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la institución de que se trate.

Por ejemplo, las corporaciones y fundaciones, ambas personas jurídicas sin fines de lucro, producen normas afectan a todos los asociados.

Por lo mismo, los actos corporativos, y las normas que por su intermedio se producen, regulan la actividad de la institución y las relaciones que tienen entre sí los asociados.

Cabe destacar, por lo mismo, que los actos corporativos son ejecutados no por sujetos de derecho individualmente considerados, sino por entes colectivos.

El resultado de los actos corporativos son normas jurídicas generales, cuya validez se limita a los miembros de la respectiva organización, quienes les deben acatamiento aunque no hubieren participado en la producción de las normas.

Y al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se le denomina derecho corporativo o estatutario, puesto que sus normas se contienen en estatutos que cada corporación se da a sí misma para regir su actividad y regular los derechos y deberes de los asociados.

Al decir de Antonio Bascuñán Valdés, consiste en "un conjunto de normas estatutarias de carácter general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino también la de quienes ingresan con posterioridad a la institución“.

Los actos corporativos como fuentes formales del derecho

El ordenamiento jurídico, así como autoriza a los sujetos de derecho individualmente considerados para producir normas jurídicas particulares, del mismo modo reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en el marco de la legislación, aunque se trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva institución y sus asociados.

Actos jurídicos y actos corporativos

Ambos se reservan para sujetos e instituciones que no tienen el carácter de órganos del Estado. Sin embargo, hay diferencias entre unos y otros.

En primer lugar, los actos jurídicos producen normas jurídicas sobre la base de la voluntad de quienes concurren a ellos; en cambio, los actos corporativos producen normas para el conjunto de los asociados, sin que éstos tengan que consentir en las normas de que se trata, las cuales son dictadas por los órganos internos de la respectiva organización.

En segundo lugar, los actos jurídicos conducen a la producción de normas particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto; en cambio, los actos corporativos conducen a la producción de normas general pero limitadas a la organización que las dicta.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Orden jurídico, ordenamiento jurídico y sistema jurídico

Manuel de Rivacoba distingue las expresiones "orden jurídico", "ordenamiento jurídico" y "sistema jurídico" que suelen emplearse indistintamente

Orden jurídico es el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho, que se dan en una sociedad o grupo social en un momento determinado. Se da una realidad social.

Ordenamiento jurídico es el conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata de una realidad normativa.

Sistema jurídico es el conjunto ordenado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia jurídica. Se trata de una realidad cognoscitiva.

Sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos

Un sistema normativo es estático (entiéndase aquí "sistema" como equivalente a "ordenamiento") cuando las normas que lo componen valen por su contenido, el que es posible aprobar en la medida en que pueda ser derivado de una norma más general cuya evidencia no se discute.

Según Kelsen, y atendida la índole del fundamento de validez de las normas, cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas, a saber, sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos.

Así, la moral es para Kelsen un sistema normativo estático, puesto que normas tales como “no se debe mentir", “no se debe engañar" o “se debe mantener la palabra empeñada", derivan de la norma básica más general que ordena decir la verdad, la cual tiene un contenido aceptado como evidente.

Por la inversa, un sistema normativo es dinámico cuando sus normas valen no por su contenido, sino por su origen, con lo cual quiere decirse que valen en la medida en que han sido producidas por quién y por medio del procedimiento y dentro de los límites que hubiere establecido al respecto una norma superior.

Como dice el propio Kelsen, "una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado, es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de una determinada manera, y, en última instancia; por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta.

En la medida en que el derecho es un sistema dinámico de normas, se puede advertir que para decidir sobre la validez de las normas jurídicas debe atenderse no tanto al contenido de éstas como a su pedigree.

Para su debida comprensión es necesario esclarecer tres cuestiones, a saber, qué se entiende por validez de las normas jurídicas (concepto de validez), qué se entiende por fundamento de validez de las normas jurídicas (concepto de fundamento de validez) y cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas (base de la validez).

Validez de las normas jurídicas es la existencia específica de que éstas se encuentran dotadas. Por lo mismo, decir que una norma jurídica es válida equivale a afirmar que ella existe y que es obligatoria, obligatoria en un doble sentido, a saber, obligatoria para los sujetos normativos, y obligatoria también para los órganos jurisdiccionales, los cuales tienen que aplicarla.

Fundamento de validez de las normas jurídicas es aquello que confiere validez a éstas, o sea, aquello en virtud de lo cual una norma jurídica existe y es obligatoria.

¿Y cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas?

Según Kelsen el fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en otra norma jurídica, aunque de rango superior.

Esta norma superior determina respecto de la norma inferior quién está facultado para crearla, el procedimiento que debe seguirse en su creación y sus límites en cuanto a su contenido.

Una segunda respuesta afirma que el fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en el hecho de que éstas sean efectivamente reconocidas y observadas como tales por los sujetos imperados.

Así, norma jurídica válida no es la que el legislador aprueba en tal carácter después de haber seguido el procedimiento establecido por la Constitución, sino la que los sujetos imperados reconocen y obedecen como tal.

Una tercera respuesta posible a la pregunta respecto del fundamento de validez de las normas jurídicas afirma que dicho fundamento se encuentra en el hecho de que éstas sean efectivamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales con motivo del ejercicio de la función jurisdiccional.

Una cuarta respuesta combina las dos anteriores, sostiene que el fundamento de validez de las normas jurídicas es mixto, o sea, que dicho fundamento se encuentra en el hecho que ellas sean generalmente obedecidas por los sujetos imperados y aplicadas por los órganos jurisdiccionales.

Por último, una quinta respuesta afirma que el fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en otras normas, anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos positivos, que conformarían lo que se llama "derecho natural“.

Esta respuesta presupone la existencia del derecho natural como un ordenamiento anterior y superior a los derechos positivos dotados de realidad histórica, de modo que éstos, para conseguir validez, tendrían que ajustar sus normas a las prescripciones del derecho natural.

En consecuencia, norma jurídica válida no sería la que el legislador promulga en ese carácter, ni la que los sujetos reconocen y obedecen como tal, ni la que aplican los tribunales, ni tampoco la que junto con ser obedecida es también habitualmente aplicada, sino aquella que se encuentra de acuerdo con el derecho natural.

Por lo mismo, para este quinto punto de vista, la cuestión sobre el fundamento de validez de las normas jurídicas se resuelve no en una argumentación normativa (primera respuesta) ni tampoco en un examen fáctico (segunda, tercera y cuarta respuestas), sino en una dimensión valorativa.

Ello es así puesto que para esta concepción una norma jurídica no es válida, esto es, no existe ni obliga, si su contenido no es como debería ser según las prescripciones del derecho natural, de modo que si una norma del derecho positivo contraviene un principio del derecho natural, dicha norma no podría ser considerada válida, sino una simple orden arbitraria dada por una autoridad dotada sólo de la fuerza suficiente para establecerla.

LA TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE KELSEN

Validez como existencia de las normas jurídicas

Para Kelsen, la palabra "validez", aplicada a normas jurídicas, designa simplemente la existencia de éstas y su consiguiente pretensión de obligatoriedad.

Este autor señala: "La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia".

Agrega: "entendemos la existencia específica de las normas. Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia o lo que es lo mismo a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuyas conductas regula".

En suma: decir de una norma jurídica es válida equivale a afirmar que esa norma existe y que, por existir, ella es obligatoria. Obligatoria, además, en un doble sentido: obligatoria para los sujetos normativos, quienes deben obedecerla, y obligatoria para los órganos jurisdiccionales, los cuales deben aplicarla, en sus consecuencias coactivas, toda vez que la norma no haya sido obedecida en un caso dado.

Más sucintamente, de una norma jurídica que es válida, o que un conjunto de ellas lo son, equivale a afirmar que esa o esas normas existen, que son obligatorias y que deben ser obedecidas y aplicadas.

En todo caso, decir que la validez de las normas jurídicas significa existencia y obligatoriedad de las mismas, no importa atribuir ningún alcance moral a dicha obligatoriedad, sino constatar que una determinada conducta, vista desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico dado, resulta legalmente obligatoria para los correspondientes sujetos normativos y los órganos jurisdiccionales.

Kelsen aun puntualiza, "el concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo, y no tiene ninguna implicación moral", todo lo cual no excluye, por consiguiente, que las normas jurídicas puedan ser luego valoradas desde el punto de vista moral, a fin de determinar si puede o no atribuírseles obligatoriedad.

O sea, para Kelsen validez de una norma jurídica no equivale a justificación de la misma desde un punto de vista moral, lo cual significa que afirmar que una norma jurídica es válida no significa admitir, por ese solo hecho, que ella tiene alguna fuerza obligatoria moral.

Costumbre fuera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta.

Prueba

1 JURISPRUDENCIA

Acepciones de la palabra jurisprudencia La palabra "jurisprudencia“tiene en la literatura jurídica dos acepciones: una ligada a la idea de conocimiento del derecho y otra vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales.

En la primera de sus acepciones jurisprudencia es una palabra ligada a la actividad de los juristas, mientras que en su segunda acepción se trata de una palabra vinculada a la actividad de los jueces. En primer lugar, como el conjunto de fallos de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una materia, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretárselo.

En los dos significados anteriores, la jurisprudencia no constituye una fuente formal del derecho, sino que una fuente material de éste.

En este sistema, los tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones anteriores que se hubieren administrado para casos similares por los mismos tribunales o por otros de mayor jerarquía.

En los países anglosajones los estudios de derecho y la práctica de los abogados se concentran antes en el estudio de casos que en el estudio de leyes.

En cambio en el sistema continental la atención de todos los operadores jurídicos se concentra antes en la legislación que en la jurisprudencia de los tribunales.

El tercer significado de la palabra "jurisprudencia" alude a las normas jurídicas concretas que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias.

La jurisprudencia en el derecho chileno

El art. 3 del Código Civil declara que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren“.

Esta disposición priva a la jurisprudencia del carácter de fuente formal en los dos primeros significados que tiene la palabra "jurisprudencia“.

El art. 3 inciso 2° del Código Civil ratifica que la jurisprudencia es fuente formal del derecho.

2 COSTUMBRE JURIDICA

Objetivo está constituido por la repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada.

En cuanto al hecho que sea observada, quiere decir que la costumbre debe tener validez interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.

Subjetivo de la costumbre jurídica, consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, esto es, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente jurídicas y no de otro orden.

La costumbre según la ley se refiere al caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias.

La costumbre fuera de la ley está constituida por normas consuetudinarias que versan sobre materias no reguladas por la legislación.

Costumbre contra la ley es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a las que se reconoce fuerza derogatoria respecto de este último.

3 Manifestaciones de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República y a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades.

Ello en atención a que, en un ámbito más general que el de las atribuciones especiales que la Constitución le otorga, al Presidente de la República, según dispone el art. 24 de la Constitución, corresponde el gobierno y la administración del Estado, quien es el Jefe del Estado.

Se distingue entre potestad reglamentaria autónoma y potestad reglamentaria de ejecución.

La potestad reglamentaria autónoma se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes. La potestad reglamentaria de ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación de tales disposiciones.

4 LA EQUIDAD

Toda introducción a la equidad debe comenzar por una presentación de las ideas que sobre la materia transmitió Aristóteles en la Ética a Nicómaco.

En palabras de Aristóteles, el juez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, o sea, lo justo según la ley que regula el caso.

Así, piensa Aristóteles, que la sentencia del juez se acomoda mejor a los hechos que la disposición abstracta y general de la ley.

Por su parte Tomás de Aquino, comentando el pasaje que Aristóteles dedica a la equidad en su Ética a Nicómaco, señala:

“Para dirigir las acciones particulares están ya los preceptos concretos de los hombres prudentes, mientras que la ley, como ya hemos dicho, es un precepto necesario y común".

Por ello es que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los preceptos concretos de los hombres prudentes". Por eso es también que a la equidad se la llama "justicia del caso particular".

En consecuencia, la equidad no es algo distinto de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal.

La equidad en el derecho chileno

El estatuto acordado a la equidad en nuestro derecho es el mismo de los principios generales del derecho.

Ello puede ser entendido así porque para Bello "el juez es esclavo de la ley" y "debe seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza“.

Hecho jurídico, proviene de la naturaleza o del hombre y que produce efectos en el campo del derecho.

A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales.

Por su parte, estos hechos pueden ser involuntarios y voluntarios.

Involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque sin la intención precisa de producir efectos jurídicos, como es el caso, por ejemplo, de los menores de siete años y los dementes, quienes no son capaces de delitos o cuasidelitos, aunque serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Hechos jurídicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no queridos por su autor.

Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos y los delitos pueden a su vez ser delitos civiles o delitos penales.

En ambos casos las consecuencias jurídicas resultantes no son queridas por quien ejecutó el acto correspondiente, sino establecidas por la ley.

6 Retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta rigen situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación de la ley.

El principio general del derecho es el de la irretroactividad de la ley, conforme al cual las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado, lo cual favorece la seguridad jurídica al permitir que los sujetos puedan conocer al momento de celebrar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado.

En todo caso la retroactividad encuentra una importante limitación en materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad.

El principio de legalidad penal se conoce con la expresión en latín nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa).

Nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicársele otra pena por la comisión de un delito que no sea aquella que la ley contemplaba al momento de cometerse el ilícito.

Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial que hasta que una nueva ley las derogue.

Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley tiene dos excepciones: la vacancia legal y la retroactividad

La vacancia legal es aquel período que media entre la fecha de publicación de una ley y su efectiva entrada en vigencia.

Así, por ejemplo, el Código Civil chileno fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 para que entrara en vigencia a partir del 1 de enero de 1857.

El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que en ocasiones pueden existir motivos plausibles (complejidad de un texto legal o conveniencia de difundirlo) que hagan aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en vigencia medie algún tiempo.

La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta rigen situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación de la ley.

El principio general del derecho es el de la irretroactividad de la ley, conforme al cual las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado.

Este principio favorece la seguridad jurídica al permitir que los sujetos puedan conocer al momento de celebrar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado, qué consecuencias el derecho les asigna.

El CC recoge este principio en el art. 9°inc. 1°: “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo“.

Sin embargo, motivos plausibles pueden hacer aconsejable, excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de la fecha de su publicación.

Ante todo es menester entender que esa norma constituye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicación de una ley en forma retroactiva, salvo que el legislador hubiere dado ese carácter a una determinada ley.

Efectos de la ley en el espacio

El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere decir que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y situaciones en que la ley extranjera puede regir en Chile

De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6 del Código Civil y del Código Orgánico de Tribunales respectivamente.

Art. 15. Código Civil

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

ART. 6. Código Penal

Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

También hay situaciones en las que la ley extranjera puede regir hechos acaecidos en Chile. Así, por ejemplo, el art. 955 del Código Civil.

Art. 955. Código Civil

Efectos de la ley en cuanto a las personas

Este efecto se demuestra en tres principios jurídicos, a saber, el principio de obligatoriedad de la ley, el principio de igualdad ante la ley y el principio de conocimiento de la ley.

Al principio de obligatoriedad se refieren los arts. 6 y 7 del Código Civil

Art. 6º C.C. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

Art. 7º C.C. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.

Las pétreas son las que no contemplan procedimiento alguno para la reforma de sus normas.

Las rígidas son las que sí contemplan un procedimiento semejante.

Las flexibles son las que contemplan un procedimiento de reforma cuyo quórum de aprobación es similar al de tina ley ordinaria o común.

Costumbre Es una fuente del derecho, se producen y provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente relevante, se denomina "derecho consuetudinario", se encuentra en la repetición uniforme de una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurídica determinada,

1. Objetivo está constituido por la repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada.

2. 2 Subjetivo de la costumbre jurídica, consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, esto es, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia.

Clasificación territorio donde rige, la costumbre jurídica puede ser local, general e internacional. Relación según la ley se refiere al caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias, fuera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos, contra la ley por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.

Jurisprudencia alude a las normas jurídicas concretas que producen los jueces por medio de las sentencias, tiene valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio unificador, En los países anglosajones los estudios de derecho y la práctica de los abogados se concentran antes en el estudio de casos que en el estudio de leyes, FF tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho, y no es aceptable el punto de vista tradicional que veía la producción y aplicación del derecho como dos funciones enteramente diferenciadas una de la otra y confiadas a órganos del Estado distintos, art. 3,2° del CC ratifica que la jurisprudencia es fuente formal del derecho.

Equidad se caracteriza por el uso de la imparcialidad para reconocer el derecho de cada uno, utilizando la equivalencia para ser iguales, el juez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, o sea, lo justo según la ley que regula el caso, santo Tomás equidad "los preceptos concretos de los hombres prudentes". Esta se aplica cuando al faltar una ley que contemple una situación determinada, o bien al existir una ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado, confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicación puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y que parece razonable evitar. "principio de inexcusabilidad", "equidad natural", se entiende para Bello "el juez es esclavo de la ley" y "debe seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza“.

Potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades. 1 Autónoma se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes. 2 Ejecución se explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación de tales disposiciones.

Hecho jurídico proviene de la naturaleza o del hombre y que produce efectos en el campo del derecho, estos provienen del hombre se les llama hechos jurídicos propiamente tales. 1 Involuntarios vienen del hombre, aunque sin la intención precisa de producir efectos jurídicos, voluntarios el hombre ejecuta conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no queridos por su autor, y estos pueden ser lícitos o ilícitos, En cuanto a los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, contrato es una convención de un acto jurídico bilateral que pueden producir o crear derecho y obligaciones

Retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta rigen situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación de la ley. El principio general del derecho es el de la irretroactividad de la ley, conforme al cual las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado, favorece la certeza, En todo caso la retroactividad encuentra una importante limitación en materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad penal (no hay delito ni pena sin ley previa). Sin embargo, si después de cometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima al hecho punible de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá aplicarse la ley que resulta más favorable para el reo o imputado.

Ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo junto al poder ejecutivo, producen normas jurídicas abstractas, generales y comúnmente indefinidas, El proceso de formación de la ley consta de las siguientes fases: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación.

Tiempo Las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial que hasta que una nueva ley las derogue. Vacancia legal es aquel período que media entre la fecha de publicación de una ley y su efectiva entrada en vigencia (complejidad de un texto legal o conveniencia de difundirlo)

Retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta rigen situaciones acaecidas con anterioridad a su publicación de la ley. Principio irretroactividad de la ley, conforme al cual las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o situaciones acaecidos en el pasado

Espacio regla general es el principio de territorialidad de la ley, en virtud del cual las leyes rigen únicamente en el territorio del Estado que las dicta, "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros"

Personas efecto se demuestra en tres principios jurídicos, 1 obligatoriedad de la ley 6Y 7 CC, igualdad ante la ley 19, 2º C, conocimiento de la ley 8 CC.

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